在剛完成我國歷史上最多公投案後不久,許宗力院長隨即在啟用法律戲劇諮詢平台的開幕儀式中主動表示,釋字748號解釋提到用民法或專法來保障同性婚姻,是立法技術的問題,重要的是法律內容,並且提醒大家,釋字748號解釋是在保護社會上的「少數人」。
許宗力院長的最後一句話,恰好點出了民主多數決和司法違憲審查之間的緊張關係。事實上,只要承認司法違憲審查權具有終局決定的效力,就無法迴避此一問題。毫無疑問,公民投票乃是人民展現直接民主的方式之一,而多數統治也是民主政治一個關鍵且必要的機制,因此,違憲審查制度在民主體制下,常被認為有「反多數困境」的問題。但是,同樣存在於憲法中的另一項重要價值,也就是許宗力院長所說的,憲法也「保障少數人的權利」。
和公民投票一樣,修改憲法也是人民意志的高度展現。在之前曾經發生的「國民大會代表行使修憲權究竟有無憲法界線」的案件中,大法官曾經明確表示:「憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎...。」(參照釋字499號解釋)大法官認為民主多數決與保障人民權利,都具有憲法上的本質重要性,而所謂的「保障人民權利」,並未區分多數人或少數人,兩者都是憲法所關照的價值,且唯有多數人與少數人和諧並存,才能形成真正的自由民主憲政秩序。
釋字185號解釋固然已經明確宣示,大法官所為之憲法解釋,有拘束全國各機關與人民之效力,但這只是基於憲法第171條第1項及第172條規定的解釋和說明。所以不妨換一個角度,如果從實質上機關功能最適角度而言,無論是總統或立法委員,都是由人民直接選舉產生,所以不管是立法或行政措施,先天上都會以優先滿足多數選民的期待為出發點,較難以照顧到少數人的權利。相較之下,大法官並非是直接民選產生,比較不會有選民的壓力,同時司法權本身兼具被動和獨立性,所以比較可以期待由大法官行使違憲審查權來捍衛少數人的權利。
我國的大法官也和美國最高法院大法官不同,美國最高法院大法官一旦被任命,即為終身職,所以有學者批評其不能接受不同時空的民意檢驗。但是,我國的大法官任期最多只有8年,而且是採取交錯任期制,雖然此一制度並非毫無缺點,但至少在體察社會意向上,較可期待其發揮及時反應民意的功能。再者,依我國「司法院大法官審理案件法」第14條規定,宣告法律違憲的門檻是三分之二,也就是說,必須獲得三分之二的大法官同意,才能作成法律違憲的解釋,比起美國宣告法律違憲只要二分之一的門檻,顯然困難度更高,應該可以讓每位大法官的價值觀和背後所考量的各種因素,在討論過程中獲得更多同僚的尊重與包容,乃至於最後形成理性思辯後的決定。 (相關報導: 劉昌坪專欄:國家可以溯及既往強迫財團法人賣股票? | 更多文章 )
在學者討論違憲審查與抗多數困境的理論中,John H. Ely教授提出的「代表性補強」(representation-reinforcing)理論,可能與大法官釋字748號解釋最為相關。依據此一理論,民主政治非常重要,而且正是因為民主政治的重要性,所以當民主政治的決定使某些分散又隔絕的少數及弱勢族群,無法充分參與政治過程時,此時司法違憲審查的介入,反而可以補強民主的失靈或不足,因此,違憲審查不僅不是要對抗多數,反而是要幫助多數去形成一個更健全的真正多數決,而這也正是釋字748號解釋所說的:「在我國,同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗,致長期受禁錮於暗櫃內,受有各種事實上或法律上之排斥或歧視;又同性性傾向者因人口結構因素,為社會上孤立隔絕之少數,並因受刻板印象之影響,久為政治上之弱勢,難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。」簡單的說,如果同志是社會上的多數,大可直接透過立法保護自己的權利,又何需違憲審查制度的保護?
有人說,同志之間的情感是事實,沒有人要否定事實,但不能反過來要求法律必須給予同志平等的保障,就像法律也不保障朋友關係、愛情關係一樣。然而,真正的事實是,支持同婚民眾所希望的,並不是保障同志的朋友關係或愛情關係,而且和異性婚相同的「法律關係」(姑且不論稱謂為何),而且更重要的是,這是一個必須透過國家法律制度,才能形塑具有特定法律效果的法律關係。但是至今為止,無論是民法也好,專法也罷,和法律上異性婚有關,或伴隨異性婚關係所形成的各種權利義務關係,包含繼承、親權、租稅、醫療、訴訟等各種法律制度,同志都被拒絕於大門之外。
許宗力院長勉勵支持同婚的民眾,不要因為公投結果而失望、沮喪。事實上,公投之後,正、反雙方的社會對話勢必重新開啟,沒有任何一方應該鄙視或憎恨他方。釋字748號解釋所稱,同性之間「得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,在法律上究竟應該如何建構、具體內容為何,至今尚無定論,而且極有可能最後又會回到大法官面前來釐清合憲或違憲。於此同時,我們更期待立法院能加緊腳步,儘速制訂「憲法訴訟法」(司法院已於107年3月26日第167次院會通過「憲法訴訟法」草案),讓包含言詞辯論、訴訟參加、鑑定制度、法庭之友等等有助於理性思辯的配套措施,都能夠及時到位,讓大法官日後在處理高度爭議性的案件時,可以透過嚴謹訴訟程序與法院性質的憲法法庭運作模式,在程序及說理上更加細膩,真正發揮以「法理」定紛止爭的功能。 (相關報導: 劉昌坪專欄:國家可以溯及既往強迫財團法人賣股票? | 更多文章 )
*作者為理律法律事務所律師(本文不代表事務所立場)