内容提要:通过对141份裁判文书的整理分析,发现司法实践中对恶意提起知识产权诉讼案件存在判定方法缺乏共识、考量标准不一及损害赔偿范围模糊等情形,暴露出实践中该类诉讼存在定位不清的根本问题。规制恶意诉讼旨在矫正不法性诉讼并实现法律问责,该不法性有别于权利滥用的不当性标准,因而在主观恶意的认定上须区分认识因素、目的因素与行为因素等在证明效力上的主次地位。认识因素是考察行为人发起诉讼时主观恶意的根本要素,以权利的有无以及当事人是否明知为基准;目的因素与行为因素在主观恶意的定性上仅起辅助作用,但在损害赔偿上可作为量化恶意程度的客观依据。如何在个案中把握保护知识产权与防范恶意诉讼的关系,恰在于应在主观恶意的定性上设立严格的认定门槛,以保证合法维权不受影响,而在判赔范围的认定上持开放态度,将预期利益损失纳入考量范围,并且不排除在未来引入惩罚性赔偿以威慑恶意诉讼的产生。
关键词:知识产权 恶意诉讼 权利滥用 惩罚性赔偿
作者:谢宜璋,华东政法大学知识产权学院特聘副研究员。
来源:《环球法律评论》2025年第3期
因篇幅较长,注释从略。
在我国知识产权领域,恶意诉讼的提起由来已久,但如何进行法律适用以及如何认定具体标准始终尚未明晰。近年来,相关知识产权批量维权事件频出,引发社会对恶意提起知识产权诉讼行为予以规制的呼求,并成为相关部门重点部署的工作之一。
从规范角度考察,我国在2012年《民事诉讼法》第13条、第122条中首次对恶意诉讼设置了专门性程序规制,2019年《商标法》第68条及2020年《专利法》第47条均对恶意诉讼作出相关规定。在此期间,最高人民法院2017年《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》(下称"《依法行使行政诉权的若干意见》")第17条、2020年《关于全面加强知识产权司法保护的意见》、2020年《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第6条、2021年《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》以及2021年《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》对恶意诉讼的认定均有所涉及,但总体以政策性、原则性规定为主,立法呈现分散性。2011年,最高人民法院在《民事案件案由规定》中首次增加"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"案由,被视为知识产权领域规制恶意诉讼行为的"里程碑式"的立法举措。而正如最高人民法院在增加该案由后所作的解释,"因为难以从文字上准确界定",恶意提起知识产权诉讼问题"留给司法实践中去根据个案来判断","增加此种案由类型,既是指引地方法院可以受理此类诉求,也是希望能够通过知识产权审判来总结相关司法经验"。可以说,相关决策者有意将恶意提起知识产权诉讼的认定标准留待司法实践先行试验。
自2011年新增"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"案由以来,知识产权领域已产生一定数量的恶意诉讼案件,但截至目前,相关研究鲜有对这些实践样本进行充分剖析或讨论。基于此,本文从已公布的141份裁判文书入手,立足于当前恶意提起知识产权诉讼案件的司法认定经验与困境,通过构建判断方法、明确认定要件,以期为此类案件的司法审判工作提供相应参考。
以"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"案由在中国裁判文书网、北大法宝司法案例库进行综合检索与重复项筛选,截至2024年7月1日,共有裁判文书326份,剔除裁定书(包含撤诉、管辖等)及调解书,以该案由为基础的实体判决样本为141份,本文将以该141份判决样本为分析对象。
(一)案件的整体状况
通过样本分析,"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"案件整体状况如下:从所涉知识产权类型上划分,涉专利权88份、商标权39份、著作权12份以及不正当竞争纠纷2份。从裁判结论上看,有47件案件被法院认定属于恶意诉讼,占比33.33%;94件案件被法院认定不属于恶意诉讼,占比66.67%。该类案件总体呈现为权利无效型(包括与他人在先权利冲突、属于公有领域等情形)、权利瑕疵型(权利部分无效、权利性质变更等情形)及批量诉讼型(包括频繁发起投诉、诉讼等情形)等案件类型特征。
具体而言,在141份判决样本中,涉专利权的恶意诉讼案件占比约62.4%。其中,法院判定构成恶意诉讼的案件比例约为22.7%,主要表现为权利无效型和权利瑕疵型。涉商标权的恶意诉讼案件占比约27.7%,法院判定构成恶意诉讼的案件比例约为61.5%。从知识产权各领域恶意诉讼认定比例而言,商标领域认定构成恶意诉讼的比例最高,主要表现为权利无效型和批量诉讼型。涉著作权的恶意诉讼案件占比约8.5%,法院判定构成恶意诉讼的案件比例约为25%,主要表现为批量诉讼型和权利无效型。涉不正当竞争的恶意诉讼案件占比约1.4%,仅有2件均为涉技术类商业秘密案件,法院均判定不构成恶意诉讼,主要表现为权利无效型和权利瑕疵型。
(二)司法认定中的共识与分歧
1.基本共识:概念、定性及裁判思路
相较于理论研究对恶意诉讼概念不清的过多担忧,司法实务中,人民法院对恶意诉讼的界定及其定性较为统一。在裁判文书样本中,绝大多数法院认为,恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益、或致使相对人遭受损失为目的而故意提起的法律上或事实上无根据之诉,其本质为侵权行为,行为表现是滥用权利而非正当行使权利。
在认定恶意提起知识产权诉讼的构成要件上,学理上存在侵权认定的四要件和三要件之争。四要件是指所提诉讼明显缺乏权利基础或事实根据、起诉人对此明知、造成他人损害,以及所提诉讼与损害结果之间存在因果关系。三要件则包括当事人主观恶意、造成他人损害及因果关系要件。虽然学理和实务中存在适用三要件或四要件的不同思路,但通过对裁判文书样本的研究发现,法院在四要件中对权利基础以及明知的要件分析最终均指向是否能够构成主观恶意的认定上,因而无论是四要件抑或三要件,司法审判中对恶意提起知识产权诉讼的裁判逻辑均无太多差别。2022年最高人民法院针对恶意诉讼发布系列判决,此后的判决基本遵循了最高人民法院的认定思路,即以四要件为判断标准。可以说,在司法实践中,对于认定恶意诉讼的构成要件,已基本形成共识。
2.实务中的分歧之一:对恶意的审查认定标准不统一
在恶意诉讼中,法院对当事人主观恶意的审查判断是重点与难点。最高人民法院《依法行使行政诉权的若干意见》第17条规定了审查恶意诉讼中主观故意的主要考虑因素,即当事人提起诉讼的数量、周期、目的和是否具有正当利益等。但审判实务中恶意诉讼案件情形复杂多元,涉及恶意认定的因素远不止于此。
根据样本分析,针对恶意诉讼的裁判理由大致可划分为三类十一种:其一,对权利基础的认定,可细分为权利无效和权利瑕疵两类。权利无效类在样本中占比69.5%,主要涉及属于公有领域(38件)、涉他人在先权利(33件)以及已有不利生效文件(27件)等具体因素。权利瑕疵类在样本中占比27%,主要涵盖专利权部分无效(5件)、权利性质变更(32件)及非实施主体知识产权人发起诉讼(1件)等因素。其二,对诉讼行为的分析,在样本中占比73%,主要涉及对批量诉讼(59件)、撤诉(34件)、和解(1件)及保全措施(9件)等行为的考量。其三,对诉讼时机的分析,在样本中占比8.5%,主要考察当事人在对手上市、融资等关键时间节点(12件)发起诉讼的行为。
需说明的是,法院在具体个案中对恶意诉讼的认定往往涉及多个裁判理由,且部分考量因素在司法实践中存在认定分歧,并存在如下问题。
第一,在权利基础的判定上存在不同标准。实践中,主要在正当维权与权利滥用、权利基础有无、明知与应知的认定上标准不统一。例如,针对起诉时、诉中及诉后等不同情形下面临权利性质变更状况如何认定权利基础的问题上,存在类案不同判的情况。再如,样本中司法裁判对"明知"的认定思路不一,对权利人是否有判断能力及其判断能力的高低等方面存在不同认识。部分判决认为权利人作为对知识产权申请条件有认知能力的业内人士,应对其权利基础是否稳定及有效具有明确认知,因而对"明知"的认定适用较低标准。而部分判决却指出,鉴于知识产权的专业性与复杂性,不能苛求权利人具有专业判断能力,只要有证据证明权利人相信自己具有权利基础就不构成"明知"。又如,大多样本提出对主观恶意的考虑主要从认识因素与目的因素两方面进行,即是否明知起诉无事实和无法律依据以及是否具有损害他人利益或超出诉讼本身的不正当目的两个维度。但对于两个考虑因素的比重,实务中存在不同意见。此外,法院在已有不利生效判决、关联关系以及起诉方自己公开设计申请专利权后起诉等因素是否构成"明知缺乏权利基础"及其证明力度等方面均存在不同裁判尺度。
第二,对诉讼行为及诉讼时机是否构成主观恶意存在不同见解。实务中,部分法院遵循《依法行使行政诉权的若干意见》,将诉讼行为因素作为认定主观恶意的重要考量。但近年来,有些判决中出现了不同意见,认为诉讼数量不能证明权利人诉讼行为的主观恶意,在诉讼活动中改变诉讼行为亦属常见现象,在意识到诉讼证据不足后撤诉反而能够表明起诉方没有主观恶意。对于诉讼时机的认定亦是如此,部分法院认为在被诉方处于上市、融资等关键时间节点提起诉讼构成主观恶意,另有法院持否定态度。
3.实务中的分歧之二:损害赔偿范围不统一
2021年,最高人民法院在《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》中就知识产权滥诉所导致的被告合理开支赔偿问题指出,被告可在该滥诉行为中或另行起诉要求原告赔偿因该诉讼所支出的律师费、食宿费等合理开支。上述规定明确了恶意诉讼案件中直接损失的赔偿,在司法实务中并无太大争议。但是,根据样本显示,对被告因恶意诉讼而造成的机会利益损失、商誉损失等消极损害是否予以认可,实务中并未形成一致意见。同时,虽未有案例样本直接探讨惩罚性赔偿的适用问题,但已有法院强调对恶意诉讼行为应予惩戒。例如,在有的案件中,一审和二审法院均提出恶意诉讼冲击了社会诚信价值体系,应予以惩戒以防止恶意诉讼的再度发生。这一案例被视为惩罚性赔偿在商标权领域的开拓性适用。对此,是否在此类案件中引入惩罚性赔偿亦是实务的焦点问题之一。
(三)司法认定分歧的原因剖析
从根本上看,司法实务对恶意诉讼案件的认定分歧,既源于恶意诉讼认定中的共性难题,又涉及知识产权领域的特殊性与复杂性。
其一,"恶意"的内涵与外延并不明确。从相关背景来看,案由设定者对"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"中"恶意"的界定并未作明确的预想,而是有待于司法者基于个案经验的积累而加以解决。然而,"恶意"一词在语义学上过于含混和抽象,在现有法律体系中亦存在不同观点:有时仅指知情,有时等同于故意,也有观点认为恶意应当是对故意的进一步评价,即除故意外,还应具有进一步的主观恶性。也正因"恶意"在法规范体系中的认定弹性空间较大,故此造成了司法裁量的标准差异和认识混乱。
其二,基于知识产权的特殊性,恶意诉讼的认定较其他领域更具难度,大致包括以下几方面。一是恶意诉讼往往具备权利形式上的合法性。当前,根据我国专利审查制度与著作权制度,许多不符合专利申请实质授予条件抑或非作者的行为人均可以通过初步审查而拥有形式上的权利外观,这就使相关恶意诉讼行为更具隐蔽性。二是相较于传统民事权利而言,知识产权的权利边界并不清晰,从而加大了对起诉方是否符合"明知"要件的认定难度。三是知识产权诉讼通常具有较强的商业目的性和竞争属性,部分以打击竞争对手为主要目的的诉讼行为被归入不正当竞争范畴,从而构成权利滥用的认定。然而,法院对于此类具有明显"商战"目的的诉讼行为的性质认定存在显著分歧,增加了认定难度。
(一)法律定位:恶意诉讼与权利滥用关系的厘清
从法规范发展史上看,恶意诉讼的雏形可以追溯至罗马法时代,最初是为防止人们互相诬告而产生。后来,法国继承并发展了罗马法制度,规定对以不当手段进行诉讼的行为处以民事罚款。德国进一步发展了滥用诉权理论,进行了权利滥用从实体法向程序法的过渡。由是观之,权利滥用和恶意诉讼可谓同出一源,起初并无区别,两者的规范意旨也颇为相近并存在大量的功能重合。这一基础认识也导致学理上对权利滥用和恶意诉讼的探讨总是相互交织,间接造成了恶意诉讼认定与权利滥用范围相混淆的情形。然而,二者的法律地位与效力并不能等同,侵权方面的表现也并不相同。
权利滥用在诉讼中主要表现为权利的行使超出了实现权利目的的必要边界,但是权利的不当行使并不一定触发侵权责任的损害结果。大多数情形下,权利不当行使可能只会给他人造成纯粹经济损失或轻微利益受损,并未达到侵权要求的"损害"程度。恶意诉讼处在权利滥用和侵权行为的重合地带,在权利滥用的基础上进一步要求造成他人损害后果。如美国法院在Pinsky v. Duncan案中指出,恶意诉讼应被定义为"不法民事诉讼"(wrongful civil proceedings),有别于"滥用或误用"(misusing or misapplying)。在构成要件上,恶意诉讼相较于权利滥用还要求原诉的有利结果并造成侵权损害。正是基于"造成他人损害"这一构成要件,使恶意诉讼远超出不当行使权利的范畴,而表现为"已经逸出权利范围之外"的明显不法行为。由此,侵权程度上的差别带来了权利滥用和恶意诉讼在不正当性和不法性认定上的显著差异,前者强调超出权利范围内的行使的不正当性,而后者在于诉讼行为对于外部第三人权益侵害的不法性和可苛责性。
基于不正当性和不法性的程度差异,大多针对权利滥用行为的惩罚并不通过侵权责任的承担来补救。实践中,对当事人不当行使权利的惩罚手段包括败诉、索赔合理开支、认定恶意诉讼等多种情形。在一般情况下,构成不当诉讼的,以不发生权利人期待的相应法律效力为一阶惩罚。具体到个案中,体现为原告仅承担败诉后果和诉讼费用,而不承担其他赔偿责任。在此基础上,若不正当发起诉讼产生不良法律效果并造成他人损失的,可在必要时作出训诫、适用反赔制度等惩处,此时当事人发起诉讼的不正当程度要比一阶情形更具故意性或恶意性,构成二阶惩罚。当不当行使权利达到了侵权责任法所规定的损害程度,则该诉讼行为较前两种情形而言最具主观恶意,是诉权滥用所致结果中最为严重的一环,此时才进行恶意诉讼的判定,为三阶惩罚。由此可见,滥用权利的恶意程度与其规制手段具有层级对应性,这样的层级划分更有利于对恶意程度的认定进行精细化把握。作为规制不当诉讼行为中最为严苛的惩罚手段,恶意诉讼中所体现的当事人主观恶意程度是最强的,因而,对"恶意"的法解释就排除了过失情形,并且应在故意的基础上进一步具有主观恶性,以此对应恶意诉讼在滥用权利概念体系下的法律效果。
(二)规制目的:矫正不法性诉讼并实现法律问责
对恶意提起知识产权诉讼的行为认定存在侵权说与不正当说两类观点。前者以诉讼行为造成他人合法权益的损害为事实基础,强调问责恶意诉讼中的不法性;后者以达到排除或限制竞争之主观恶意为特点,强调规制行为人道德上的非正当性。据此,有学者将认定专利恶意诉讼的裁判标准分为两类:"故意损害他人目的+无事实与法律依据型"和"不正当诉讼目的+明知没有事实和法律依据型"。不同观点指向恶意认定的不同标准,其核心之问仍是规制恶意提起知识产权诉讼行为的目的何在。根据上述对权利滥用与恶意诉讼制度的理论分析,其规制目的应在于矫正不法性诉讼并实现法律问责。
其一,在知识产权领域引入恶意诉讼的规制,目的在于矫正不法性而非不正当诉讼。一方面,知识产权法作为民法的一个分支,其相关制度的法律适用以民法为底蕴。学界和司法实务均将恶意诉讼认定为侵权行为,则意味着对该行为的认定与规制应与侵权行为法的理论基础相一致。诚如前述,权利滥用行为强调的是超出权利范围内行使权利的不正当性,而侵权行为在于规制诉讼对第三人权益损害的不法性,侵权行为比权利滥用行为进一步要求损害后果,其范围更为限缩。恶意诉讼作为侵权行为的一种,其行为定性应以不法性为基准,否则将变相扩大此类案件的认定范围。另一方面,我国现阶段实践仍体现为侵害知识产权行为屡禁不止,维权得不到保障。规制恶意诉讼是为威慑和防范知识产权权利人恶意指控他人的过度随意性,其认定需要受到适用条件和适用范围的限制,不能喧宾夺主而成为主导的政策方向,否则知识产权制度的根基和总体发展轨迹就会发生变化。"法律一旦放宽条件,又极可能因为混淆仅仅是不道德行为与不法行为的界限,而过分干涉权利人的行为自由,冲击私法自治。"对恶意诉讼的认定应当区分"不法性"与"不正当性",此处的"恶意"不仅是强调诉讼行为不正当的消极道德评价,而是该诉讼行为已达到侵权认定的不法性标准而需要司法矫正的程度。
其二,在知识产权领域引入恶意诉讼的规制,目的在于实现法律问责。不法性和不正当性分别对应法律上的不同价值判断并承担不同法律后果,不当诉讼可以通过败诉、反赔等形式予以救济,而不法性诉讼的认定则旨在起到问责、补救及威慑的功能。知识产权制度是公共利益与私人利益的平衡。比如,在知识产权领域,不经实体审理往往难以事先确定相关行为是否构成侵权,在权利边界不清晰的情况下,权利人发起侵权诉讼在一定程度上具有随意性和广泛性。因而,在该领域内引入恶意诉讼的主要意义是为保护他人对知识成果的正当利用能够不为不合法诉讼所困扰,目的是通过建立这样一种问责机制来威慑和防范恶意诉讼的产生,而不仅是对不当诉讼结果予以去除。
规制恶意诉讼的目的是矫正违法性诉讼并实现法律问责,这决定了其在知识产权法规制体系中应当是一种特例式存在。在法律适用上主要体现为两个层面:一是管制范围有限,对恶意诉讼的行为认定应当局限于不法性,尚未达到问责程度的不当诉讼行为应被排除,否则将变相扩大恶意诉讼至知识产权权利滥用的范畴;二是认定门槛较高,侵权法的逻辑起点是存在将损害转移给他人的基础,故必须以过错的可归责性为依据。因而恶意诉讼中当事人的主观恶意和损害后果必须达到滥用诉权行为中最为恶劣的侵权程度,才能构成法律问责。
(三)认定因素:主观恶意的考量
1.作为商业策略的诉讼的中性认识
在知识产权诉讼中,胜诉有时并非其发起知识产权诉讼的根本目的,"以打促谈"、增加广告效应乃至挫伤竞争对手均可成为发起知识产权诉讼的主要动机。在考量目的因素时,应当中性地看待此类将知识产权诉讼作为一种商业手段的行为,把市场行为与日常道德标准区分开来。
一方面,就诉权的法规范价值而言,国家设置诉讼制度的目的就是为满足当事人行使诉权,诉权是公民请求法律保护其权益的一种程序性权利。只要符合起诉条件,当事人就可以发起诉讼。如果当事人仅是提起诉讼而没有采用其他不正当手段,则不管其是否恶意,均属于正常行使诉权的涵摄范围,这是法治社会为鼓励公民通过法律途径解决争议所付出的必要代价。以"商战"目的发起知识产权诉讼在某些情形下虽可能招致社会层面的道德谴责,但在法律层面却并不能因为其商业动机就变成非法行为。
另一方面,从权利特性来看,知识产权是与"知识创新—产业—消费者"组成的市场结构相对应的一种权利,在社会中竞争并接受市场选择是知识产权与生俱来的权利特点。作为市场经济的核心规范部分之一,知识产权法相关制度应当遵循市场经济参与者的伦理标准来加以评判。具体而言,对恶意诉讼的认定不能表面化地适用竞争关系、商业目的和特殊商业节点等直观判断标准。这些浅层因素仅是强调了知识产权诉讼行为的商业性特征,尚不能达到充分证明该诉讼行为已到法律问责的不法性程度。在符合起诉条件的情形下,甚至未能构成诉权滥用的评价标准。纵然在极端情形下能够起到证明动机为恶意的可责性程度,也需进一步考察该诉讼行为是否有实质性权益为起诉基础以及是否造成他人损害等核心构成要件。结合我国民事诉权的构造逻辑,诉讼程序开启的逻辑前提是实体权利的存在以及该权利受到侵害或有被侵害之虞。因此,如何认定实体权利及其边界既是恶意的存在前提,也是进行法律问责的事实基础。
2.可信的权利外观
相较于滥用诉权,狭义的恶意诉讼是当事人在缺乏实体权利的基础上,利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为。结合侵权构成要件,对于当事人明知缺乏权利基础这一认识因素的考察,需要回答两个问题:一是如何认定缺乏实体权利;二是如何认定当事人"明知"。
首先,对于实体权利的认定应以权利有无而非权利瑕疵为基准。基于缺乏实体权利的实践样态,学理多将恶意诉讼案件类型划分为"权利无效型"和"权利瑕疵型"两类,前者表现为无实体权利,后者则是超出了实体权利范围来主张诉讼请求。这一分类仍是延续了权利滥用的规制逻辑,将界定权利边界与恶意诉讼的认定联系在一起。这一思路存在一定问题:一是界定权利边界与恶意诉讼在规制理念上并不对等。作为侵权行为,恶意诉讼因缺乏正当权利作为基础而使得被诉方合法权益遭受不合理侵害风险,从而应当受到法律问责。而界定权利边界则意味着拥有权利基础,权利瑕疵亦是如此,此类案件的判定以超出权利边界的行为不受法律保护即可达到敦促权利人规范行使权利的法律效果,无须进一步问责。二是知识产权权利本身存在界定难题。从其立法背景来看,知识产权法采纳颇具工具主义色彩的法定主义规范模式,由立法者人为划定一个无形的权利边界。但纵然如此,也无法保证知识产权权利边界的绝对准确和明晰。亦如学者指出,实务中著作权交易的权利与著作权法定表述的权利常有不一致,具体到个案还有赖司法裁判中通过法解释予以弥合。因此,以界定权利边界的思路来认定恶意提起知识产权诉讼案件不仅无法达到法技术上的准确性和稳定性,也不符合其规范价值。
再者,对当事人"明知"实体权利存续状态的判断应从主观层面而非事实层面入手,以具有"可信的"权利外观为依据。实体权利的有无是恶意提起知识产权诉讼案件认定的事实前提,但需与当事人"明知"状态相结合才能构成恶意诉讼的规范根据。由此引申出概念上的辨析,即事实上有实体权利与当事人主观认为有实体权利并不等同。鉴于立法与司法对知识产权权利的认定尚存在不稳定性,对当事人在事实层面准确把握知识产权实体权利的真实状态也不应过于苛责。正如部分法院在专利类恶意诉讼案件中指出的,对于一般经营者而言,不能苛求其对是否具有专利权基础具有专业的判断能力,更不能仅凭专利侵权诉讼案件的败诉结果反推恶意诉讼的成立。恶意诉讼中的主观恶意是在故意基础上具有进一步的恶性,从反向推证,则意味着只要当事人尽到了必要的注意,就不必担心额外的惩戒后果。可见,如果当事人在发起诉讼时具备可信的权利外观,能够证明其具有权利基础的正当性理由,则一般不应认定为恶意诉讼。
(一)类型化区分:认识因素、目的因素和行为因素
最高人民法院在总结个案经验的基础上,在相关司法文件中提炼了审查主观恶意的部分考量因素,如当事人提起诉讼的数量、目的及是否具有正当利益等,旨在为司法实务提供相应指引。然而,对上述因素一刀切地作概括性否定评价,容易忽视不同权利基础形态下相同考量因素在证明性质上的差异,间接造成了对所涉考量因素判定标准不一的情形。因此,在恶意的判定中,应首先对个案中所呈现的考量因素作类型化区分,就其证明性质进行辨明,并可将其划分为认识因素、目的因素和行为因素。
认识因素是判断主观恶意的根本考量,围绕如何证明当事人明知其没有权利基础而展开。在恶意诉讼案件中,诉讼行为应被进行法律问责的法理基础即为当事人明知缺乏权利基础仍发起诉讼,从而满足侵权法上的过错要件。由此,认识因素在实践样态中主要表现为起诉时当事人已丧失知识产权权利基础、当事人知识产权获权无效等具体要素,在主观恶意的判定中起到定性的作用。
目的因素虽可证明当事人发起诉讼的不当心态,但本身不足以证成该主观恶意已达到法律问责的门槛。一方面,知识产权诉讼背后往往是竞争对手间市场地位的此消彼长,当事人起诉目的本就混杂着正当维权与打击竞争对手的复杂动机。另一方面,从侵权责任法的法理构造而言,该诉讼行为的动机如何并不会对其过错的判断产生影响,亦不会影响侵权责任的承担。由此,目的因素不具有单独指证的证明力,仅可作为主观恶意程度的定量因素,起到辅助证明的作用。
行为因素指当事人发起恶意诉讼时的行为表现,如大批量诉讼、在关键时机节点发起诉讼、撤诉、申请保全等行为,其与目的因素一样,仅应作为判定恶意程度的佐证因素。另外,申请保全、撤诉及和解等行为均是案件进行时或结案的正常手段和方式,企业的上市和融资时机也并非知识产权侵权诉讼的"禁诉期"。只要是正常维权,诉讼行为和时机的选择均不应成为认定主观恶意的考量标准。只有当诉讼行为存在权利无效的实质要素时,该行为因素才能够用于辅助证明当事人的主观恶意程度,起到定量作用。
综上,认定主观恶意时应以认识因素为基础,目的因素和行为因素仅作辅助性考量,从而厘清司法审判中对主观恶意判定要素的主次地位及其证明属性。在恶意诉讼案件的审理过程中,应首先进行是否具有当事人明知没有权利基础这一认识因素的分析,以此作出是否构成主观恶意的定性判断。进而,在具备认识因素的基础案情上,综合考虑目的因素和行为因素以评判恶意的情节轻重程度,并主要作用于损害赔偿范围的判定上。
(二)主观恶意的具体判断
主观恶意的判断标准应以具有可信的权利外观作为根本考量因素,权利的有无是认定的事实前提,但需与当事人"明知"状态相结合才能构成恶意诉讼的规范根据。应区分权利瑕疵型案件和权利无效型案件的不同情形,进而判断当事人的主观恶意程度。
1.权利瑕疵型案件中主观恶意的判断
权利瑕疵型案件意味着当事人的诉讼行为具有一定的知识产权权利基础或可信权利外观,通常而言不应当认定为恶意。在司法实践中,权利瑕疵型案件的审查重点主要在于权利的有效性上,通常具有以下几种情形。
其一,权利部分无效不能当然推定诉讼行为无权利基础,应视所诉权利范围而定。恶意诉讼案件中对于实体权利的认定以权利有无而非权利瑕疵为基准,诉讼指向的实体权利范围应为全部无效才构成恶意判断的事实前提。根据《专利审查指南》的相关规定,当宣告专利权部分无效,则意味着被维持的部分具备授予专利权的法定实质性条件,在此情形下,若起诉方所诉专利权仍包含具备权利基础的实质部分,或起诉时其权利虽已终止,但诉请包括仍有效的权利,则都不应据此作出起诉方为明知无权利基础的认定。因此,只有当事人所诉权利范围恰为无效部分时,才能认定构成主观恶意。
其二,权利性质变更不等同于无权利基础。此种情形也多发于专利案件中,不同专利类型具有不同的创造性标准。实务中,部分专利申请人就相同发明创造内容为申请发明专利而声明放弃实用新型专利,则对于声明放弃实用新型专利至发明专利授权公告期间提起的侵害实用新型专利诉讼,以及发明专利申请被驳回且此后实用新型专利亦被无效情形下所提起的侵害专利诉讼,均不应认定为恶意诉讼。对于前种情形,即使专利权人作出了放弃声明,构成"明知"要件,但专利权的终止须经登记公告后生效,不属于权利无效状态;对于后种情形,虽然基于相同内容的发明专利申请被驳回,且此后实用新型专利亦被无效,但只要专利权人发起诉讼时仍具有实用新型专利权就不构成恶意。因此,实体权利的有无始终是认定恶意的首要判断基准,即使根据案情可以推定当事人的"明知"状态,也不能仅根据"明知"而认定为恶意。
其三,已有不利生效判决不能当然推定为"明知"。实务中,对已有不利生效判决的认定应区分两种情形:一是对于权利人提起侵权诉讼后败诉,前案被诉侵权人随之提起恶意诉讼的情形,不应以侵权诉讼的败诉结果视为构成主观恶意的认定因素。在司法实务中,任何诉讼均有因证据不足、诉讼策略不当或者法律理解错误等原因而败诉的风险,故此不能简单以维权诉讼的不利结果反向推定知识产权权利人起诉具有主观恶意,否则可能造成不当限制当事人行使起诉权的后果。二是对于已有不利生效判决,起诉方仍根据相同权利内容提起侵权诉讼的情形,则可以认定构成主观恶意上的"明知"。在此情形下,已有生效判决认定被诉侵权产品不构成侵犯相应知识产权的事实能够推定权利人的"明知"状态,则其再次起诉的行为明显缺乏正当理由。应当明确的是,此情形应严格限定于再起诉的内容显而易见地与前述判决内容相同的情况。例如,在有的案件中,法院指出被诉侵权标识与涉案商标间仅存在些许差异而不能认定存在主观恶意。还有一种情形,即被诉侵权设计与在先申请设计间并非完全相同,则不应苛求被告依据前案判决而预知其涉案专利会因在先申请而丧失新颖性。鉴于知识产权侵权判断往往是一个复杂的法律判断过程,此种情形下不能当然推定当事人构成"明知"。
其四,严格审视认定权利无效文件的法律效力以判定真实权利状态。对知识产权权利无效的宣告、权利瑕疵的认定须有明确的法律规定为依据。对尚未发生法律效力的不利判决、专利权评价报告、司法鉴定意见书及相关合同文件等,不应当认定为构成知识产权权利人"明知"其无诉权的依据,只能证明该权利存在瑕疵,而权利瑕疵不能作为构成权利人起诉时"明知"的充分条件。
总体而言,鉴于权利瑕疵型案件并非属于完全无事实和法律依据的情形,司法裁判在认定过程中应格外注意涉案权利的有效性和所诉权利范围,只要当事人所诉权利具有一定的权利基础或有理由相信其起诉时具有一定权利基础,则不宜认定构成主观恶意。
2.权利无效型案件中主观恶意的判断
对于权利无效型案件,实务中主要表现在知识产权权利人获权的不正当性上,具体可分为因涉公有领域而无效和因涉他人在先权利而无效两种类型。鉴于此类案件中存在权利无效事由,则判断"明知"的重点不在于权利有效性的事实审查上,而在于知识产权权利人是否"明知"的认定上。
其一,在能够判断起诉人明知获权具有不正当性时,则虽有权利外观,但起诉仍应认定具有恶意。例如,在有的案件中,原告虽持有《作品登记证书》,但其并非该作品的创作者,故此可认定原告所提版权侵权诉讼具有恶意。在商标领域,若当事人将本行业通用名称"CPU"注册为商标且并未以商标形式使用,则应当认定其在获权时就明知其商标权具有不正当性而构成恶意。再如,在专利领域,当事人将自己早已公开的设计申请专利权后起诉的情形,亦属于明知其提起诉讼在客观上不存在可能成立的基础而可以认定为主观具有恶意。由此,对知识产权权利人是否自始明知其获权不正当性的判断,可直接依据知识产权无效认定的法律规定和相关审判经验进行认定。
其二,在无法判断是否明知获权具有不正当性时,应当以提起诉讼时的权利状态作为判断恶意的依据,诉中及诉后的权利状态变更不影响权利基础有无的判断。由于知识产权有效性认定具有复杂性和专业性,涉案权利是否有效通常有待于法定程序的专业判断,实务中往往无法推断知识产权权利人在获权时就明知自己无权利基础,此时,应当以提起侵权诉讼时的权利状态作为"明知"的界定标准。具体而言,若起诉时其知识产权已被生效裁判文书或法律文件终止或无效,则其在权利终止后的侵权诉讼行为应当认定为"明知"。但是,若起诉时仍有权利基础,而在诉讼过程中或诉讼后该知识产权被宣布无效或丧失权利基础,则不能据此反推其起诉时明知无事实和法律依据的结论。
3.诉讼时机与诉讼行为的辅助性考量
除是否具有可信权利外观的根本判断因素外,司法审判亦应根据案情对诉讼时机及诉讼行为等行为因素进行多元化考虑。但应明确的是,在个案中对当事人诉讼时机的选择及其诉讼行为的考量仅在于印证和强化基于认识因素作出的主观恶意认定,不能以此直接证明是否构成主观恶意的主要事实。只要是真实维权,则无论是时机的选择抑或是诉讼行为的改变均属于在法律允许的范围内进行,就不构成恶意的认定问题。诉讼时机及诉讼行为在恶意诉讼案件中的证明指向和性质上应是中立的。此种中立性体现为两者并不影响恶意或非恶意的定性判断,但能起到在明确构成恶意诉讼的情形下,用于证明当事人主观恶意程度的定量作用。
(三)损害赔偿范围的确定
恶意诉讼案件中赔偿范围的争议集中于预期利益损失及惩罚性赔偿的适用上。对此,本文认为,应当依据个案的恶意程度确立判赔的标准,并可根据目的因素与行为因素量化认定,不排斥在未来立法中引入惩罚性赔偿制度以达到预防、威慑的法律效果。
首先,对于预期利益损失,其在恶意提起知识产权诉讼案件中表现为起诉方通过诉讼时机的选择或某一诉讼行为造成了被诉方丧失某一商业机会或导致项目无法推进。预期利益损失通常与诉讼目的相关联,即当事人发起恶意诉讼就是为了阻止或减损竞争对手本应获得的商业机会和商业利益,此时其诉讼时机的选择及某些诉讼行为策略往往具有较强针对性,并表现出明显的主观恶意。例如当事人在商业融资或推进某一合作的关键时间节点发起无权诉讼,或通过财产保全、查封等行为造成竞争对手与他人的商业合作无法推进。就法律效果而言,这些诉讼行为在明知无权的不法性基础上,还进一步破坏了正常的商业竞争秩序,具有损人利己的道德可责性基础,因而应将预期利益损失纳入到损害赔偿的范围之内。也正因如此,实务中对于预期利益损失的判定关键在于审查诉讼时机、诉讼行为等与该损失之间的因果关系,只要所失利益与侵权行为具有因果关系且该预期利益能够通过证据证明其损害的确定性,就应当在确定赔偿数额时予以考虑。
再者,就惩罚性赔偿而言,在恶意诉讼案件中引入该制度之目的无疑是威慑与制裁,是否引入的核心在于,实务中恶意诉讼的案情发展是否达到了需要威慑与制裁的程度。对这一问题的回答,学理分析远不如司法实践来得更为直观。当前,知识产权诉讼呈商业性、批量化特征,这些特征在恶意诉讼案件类型中表现尤为明显,如司法样本中具有多次诉讼情形的案件占比约42%,而在具体个案中,诉讼情形往往更为严峻。例如,最高人民法院统计,全国法院在2017至2023年间受理某一公司提起的类案知识产权侵权诉讼就达7000余件,其滥用诉权的行为不仅侵害被诉方的权益,也造成了司法资源的巨大耗费。如果该恶意诉讼行为损害的已不仅是他人的合法权益,同时也对司法审判秩序造成了相当程度的破坏时,对于这种本质上具有多重危害性的行为,仅以侵权责任的补偿性原则来确定损害赔偿是不够且不科学的。此种情形下,通过惩罚性赔偿才能达到制裁和威慑效果。因此,本文认为,在未来的立法中可以考虑在恶意诉讼案件中引入惩罚性赔偿制度。但应明确的是,即使引入,在未来的法律适用上亦须满足如下要求:其一,基于威慑功能,应以个案中呈现的主观恶意已达到最为恶劣、严重的程度为适用基准,考察是否在明知无权诉讼的不法性基础上同时存在多个动机和行为的不当情节;其二,基于制裁功能,应以上述情节对市场竞争秩序的破坏程度及是否造成司法裁判资源的浪费为评价维度,只有该诉讼行为造成多重危害时,才满足过罚相当之原则,能够适用惩罚性赔偿。
长期以来,知识产权立法和司法政策上对恶意诉讼相关规范持续引入与强调。然而,对于规制恶意诉讼的根本目的及判断要素却仍存在模糊之处。基于此,本文主张通过不法性认定区分权利滥用与恶意诉讼的边界,将规制恶意诉讼的目的定位为矫正不法性诉讼并实现法律问责,明确区分认识因素、目的因素与行为因素在具体个案中的定性与定量作用,以规范实践中的法律适用标准。
针对司法裁判如何达成保护知识产权与防范恶意诉讼的双重目标,本文认为,应在恶意的定性上采取严进而在判赔的定量上采用宽放的判决策略。一方面,在恶意诉讼的认定上采取严格的高标准门槛,意在确保知识产权权利人的合法维权行为不会因面临可能被认定为恶意诉讼的风险而产生"寒蝉效应"。另一方面,一旦认定构成恶意诉讼,则应在判赔范围的类型上持较为宽放的适用理念,将预期利益损失纳入考量范围且不排除在未来引入惩罚性赔偿。通过对典型案件在判赔上的加重,可起到预防乃至威慑此类案件发生的目的。