法制審議会 刑事法(性犯罪関係)部会 第6回会議 議事録 第1 日 時 令和4年3月29日(火) 自 午後1時02分 至 午後4時59分 第2 場 所 法務省大会議室 第3 議 題 1 第一の一(暴行・脅迫要件、心神喪失・抗拒不能要件の改正)について 2 第一の二(対象年齢の引上げ)について 3 第一の三 (相手方の脆弱性や地位・関係性の利用を要件とする罪の新設) について 4 第一の五 (配偶者間において強制性交等罪などが成立することの明確化) について 5 第一の四(わいせつな挿入行為の刑法における取扱いの見直し)につい て 6 その他 第4 議 事 (次のとおり) - 1 - 議 事 ○しろまる浅沼幹事 ただ今から、法制審議会刑事法(性犯罪関係)部会の第6回会議を開催いたしま す。 ○しろまる井田部会長 本日は、御多忙のところ、御出席いただきまして、誠にありがとうございます。 本日は、今井委員、大賀委員、北川委員、木村委員、小島委員、小西委員、中川委員、吉 崎委員、池田幹事、市原幹事、金杉幹事、佐藤陽子幹事、中山幹事は、オンライン形式によ り出席されています。 また、檞幹事におかれては、所用のため欠席されています。 まず、事務当局から、本日の配布資料について確認をお願いします。 ○しろまる浅沼幹事 本日、配布資料として、資料11から15までをお配りしております。 いずれの資料も、 部会長の御指示に基づき、 諮問事項ごとに、 一巡目の議論における委員・ 幹事の皆様の御発言を踏まえ、規定イメージの案とそれに関連する検討課題を整理したもの です。飽くまで検討のためのたたき台として作成したものであり、もとより、複数の案のい ずれを採るかという形で検討対象を限定したり、議論を方向付けようとする趣旨のものでは ありません。 資料の具体的な内容につきましては、個別の諮問事項を御議論いただく際に御説明いたし ます。 ○しろまる井田部会長 それでは、議事に入りたいと思います。 前回の会議でも申し上げたとおり、本日からは、二巡目の議論に入ることとします。 二巡目の議論では、一巡目の議論を踏まえつつ、法改正の必要があるとされたところにつ いては、最終的な条文の姿をイメージしながら、より掘り下げた議論をしていければと考え ております。慎重に、一歩一歩議論を進めて、やがて一定の結論に至ることを目指さなけれ ばなりませんので、委員・幹事の皆様には、時には小異を捨てて大同につくこともお願いし つつ、なるべく多くの方々に賛成していただける成案を得ることを目指したいと思います。 御協力いただければ幸いです。 本日配布された資料は、各諮問事項についての考えられる複数の選択肢の案とそれに関連 する検討課題が整理されておりますので、これを使いながら、被害の実態をきちんと踏まえ ているかどうか、理論的に矛盾なく説明できるかどうかといった点をめぐって、建設的かつ 効率的な議論を行うことができればと考えております。 御発言いただくに当たっては、資料に記載されている案のうちいずれを支持するか、ある いは、いずれの案も支持できないといった結論だけではなく、その理論的根拠、支持する案 の検討課題を乗り越えるための方法や他の案の理論的難点などについても、具体的に御指摘 いただければ、議論が更に深まるかと思います。 本日は、諮問に掲げられた事項のうち、「第一の一」から「第一の五」までについて御議 論いただき、次回は、本日時間切れになり積み残しとなった事項が出てくれば、その事項を 検討するほか、「第一の六」、「第二」及び「第三」について議論ができればと思っており ます。 本日、御議論いただく項目の順序ですけれども、まず、「第一」のうち、「一」から「三」 までについて、それぞれ御議論いただいた後、時間の都合も考慮して、既に議論がかなり深 - 2 - まっていると思われる「五」を先に御議論いただき、その後、「四」について、できるとこ ろまで御議論いただきたいと思います。 限られた時間の中で、できるだけ多くの委員・幹事の方に御発言いただけるよう、ほかの 委員・幹事の方が既に述べられた意見については、それに賛成であれば適宜それを引用する などして、重複を避けつつ、御発言いただければ幸いです。御協力をお願いしたいと思いま す。 本日の進行における時間の目安については、諮問事項の「第一の一」について70分程度 御議論いただいた後、午後2時15分頃から10分程度、1回目の休憩をとり、その後、諮 問事項の「第一の二」について50分程度、「第一の三」について40分程度、それぞれ御 議論いただいた後、午後4時少し前頃から10分程度、2回目の休憩をとり、その後、諮問 事項の「第一の五」について5分程度、「第一の四」について40分程度御議論いただきた いと考えております。 そのような進め方とさせていただくことでよろしいでしょうか。 (一同異議なし) ○しろまる井田部会長 ありがとうございます。 予定している時間については、その都度申し上げますので、御協力をお願いいたします。 それでは、初めに、「第一の一」の「刑法第百七十六条前段及び百七十七条前段に規定す る暴行及び脅迫の要件並びに同法第百七十八条に規定する心神喪失及び抗拒不能の要件を改 正すること」について御議論いただきたいと思います。 まず、事務当局から、配布資料11の内容について説明してもらいます。 ○しろまる浅沼幹事 配布資料11について御説明いたします。 1枚目の二つの枠内を御覧ください。 ここには、規定イメージの案として、性交等の手段や被害者の状態を列挙した上で、「そ の他意思に反して」との包括的な要件を設けるA-1案、「拒絶する意思を形成・表明・実 現することが困難であることに乗じて」との包括的な要件を設けるA-2案を記載していま す。 その上で、これらの案に共通する検討課題として、処罰範囲の外延が明確か、安定的な運 用に資するか、処罰されるべき行為が適切に捕捉され、かつ、処罰されるべきでない行為が 適切に除外されているかといった点を掲げているほか、例示列挙事由をどのようなものとす るかについて、これまでの御議論で示された主なものを「(例)」として記載しています。 次に、2枚目の枠内を御覧ください。 ここには、B案として、刑法177条、178条を改正するのではなく、これらの規定よ り法定刑の低い新たな規定を設けることとする案を記載しています。 その上で、B案の検討課題として、新たに処罰対象とすべき場合として、どのような実態 があり、その理論的根拠についてどのように考えるか、強制性交等罪が成立する場合との区 別の明確性に問題はないか、法定刑をどのようなものとするかといった点を掲げています。 配布資料11の御説明は、以上です。 ○しろまる井田部会長 ただ今の説明内容に関して、 何か御質問はございますか。 よろしいでしょうか。 それでは、議論を行いたいと思います。 御意見のある方は、挙手するなどした上で、御発言をお願いしたいと思います。 - 3 - この諮問事項については、最大で70分程度の時間を予定しております。 ○しろまる山本委員 どのような文言になるにせよ、被害者側として実現してほしい内容についてお伝 えします。 全ての人の性的自己決定権、性の尊厳が守られることが何よりも重要なことであり、その ために性的同意が理解された法改正を望んでいます。A-1案の「その他意思に反して」に せよ、A-2案の「拒絶する意思を形成・表明・実現することが困難であることに乗じて」 にせよ、断っても断っても聞き入れられず性交が行われること、ノーと言えない人への性的 同意の押し付け、本人の弱点に付け込んで性的行為に同意させること、性的同意の選択のた めの重要な情報が提示されていないこと、また、一度同意しても、自分が想定しない性的行 為を相手がし始めたときには中断することができ、その中断が聞き入れられなかったら性的 自己決定権が侵害されたと捉えてほしいと思います。AVへの出演強要などの場合、「グラ ビアアイドルになれる」と勧誘し、レッスン代などで縛り、出演に同意せざるを得ない状況 に追い込む心理操作を行っていくこともあります。そのような弱みに付け込んでいくような 手口も、性的自己決定権の侵害として評価してほしいと思います。 その際に、誰がどのように性的自己決定権、性の尊厳が侵害された状態であるかを判断す るのかということについては、非常に不安を感じています。これまでも、被害者の意思に反 して行う性交等は規定の対象であると言われてきましたが、運用により「当てはまらない」 と排除されてきた経緯を知っているからです。また、被害者の行動の自然さ、不自然さの判 断が、精神医学・心理学的なエビデンスを用いてされてこなかったという指摘もあります。 被害を受けたことのない人の常識ではなく、エビデンスに基づいて判断してほしいと思いま す。 性的自己決定権を真に保障しようとするのならば、一般社団法人Springの要望書に もありますが、「自発的・任意に参加していない者に対する性交」という概念を含んだ「Yes means Yes」型の規定とするべきだと思います。それは、被害者側が同意がなかったことの証 明をしなくてはいけないのではなく、加害者側が同意があったことの証明をしないといけな いと転換されるからであり、加害者側の行為の責任を問うことができるからです。虐待的な 家庭環境や過去の性被害により、合理的に自分を守るような判断をすることが難しい人は、 再被害を受けることがよくあります。そのような状況も、「自発的・任意に参加していない 者に対する性交」であれば捉えられると思います。 ただ、司法実務に関わる様々な方の御意見もお聴きしたところ、一足飛びの転換は難しい のかなと思うところもございます。 将来の目標を 「自発的若しくは任意の参加」 と 「Yes means Yes」に置いた上で、現在のA-1案についてお伝えしますと、同意のない性行為を表現する 文言としては、 「その他意思に反して」は、私たちにとっては分かりやすいのですけれども、 曖昧であるとも言われます。A-2案の、「拒絶する意思を形成・表明・実現することが困 難であることに乗じて」は、被害者に抵抗する義務を要求しないということでお考えいただ きましたけれども、本当にそのような運用がされるのかは不安なところもあります。「同意 の意思を形成・表明・実現することが困難であることに乗じて」という規定とすることも考 えられますでしょうか。 ただ、配布資料11に「1」から「8」までの例示があり、包括的要件が示されれば、性 的自己決定権が守られない社会の仕組みによってこれまで排除されてきた人たちも救われる - 4 - と思います。例示列挙については、処罰の範囲が議論の対象となると思いますが、「2」の 「心身の障害」には、手帳を持っている人たちだけではなく、境界知能の人や発達障害の特 性を利用された人も含めてほしいと思います。また、先に薬物を与え、嗜癖を起こさせて依 存状態にさせてからの同意も、「3」の「睡眠、アルコール・薬物の影響」か、「5」の「継 続的な虐待」で捉えてほしいと思います。「7」の「重大な不利益の憂慮」については、利 益を与えると示唆されたときも当てはまるようにしてほしいと思います。例えば、昇進させ るということを言われた場合でも、そのような人事決定権を持つ者は不利益を与えることも できますから、昇進させると言われたことで性交に同意したと評価するのではなく、そもそ も仕事上の評価と関係ないところで性交を持ち出してきた上で、人事権を持つことでプレッ シャーを掛けていることを評価して、処罰対象に入ると考えてほしいと思います。 最後に、規定の罪名についてお伝えさせていただきます。被害の本質としては、本人が同 意していないのに無理やりに性交等をされ、身体の境界線を侵害されることが重大な被害と なります。性的な暴行であり、「性的侵襲罪」という表現が適切かもしれません。少なくと も、「強制」というのは適切ではないと思います。強制されたという認識が持てない人もい ますので、意思の形成・表明・実現が困難な状態も含むのであれば、「不同意性交等罪」が 適切なのではないかと思っております。 ○しろまる小島委員 私は、第3回の会議において、「177条は強制作用に着目した規定であり、1 78条は被害者の状態の不適切利用であって、処罰根拠が違うから、二つの条文は分けてお いた方がいいのではないか」と申し上げましたが、今回のA-1案もA-2案も、一緒の条 文に統合する案だと思いました。 この点についてはさて置きまして、A-1案とA-2案について意見を申し上げたいと思 います。私は、A-1案の立場から意見を申し上げます。このA-1案とA-2案というの は、少し分かりにくいのですけれども、全く違うものだと思っております。どう違うかとい うと、包括要件と個別事由の関係が異なっているということです。 つまり、A-1案は、個別事由に該当すれば強制性交等罪が成立するというものです。A -1案を見ていただきたいのですけれども、「次の事由により、・・・性交等をした者は」 となっております。個別事由として何を挙げるかについては、いかなる処罰根拠に基づいて いかなる場合に処罰するかということが重要でして、この案は、個別事由に該当すればそれ だけでアウトという趣旨だと理解しております。包括文言である、「その他意思に反して」 に該当する事由については、現在、個別事由のうち処罰すべきかどうか議論が分かれている ものについて、将来コンセンサスが得られた場合、例えば判例法の発展により処罰されるよ うになった場合には、「その他」で捕捉する、そういう意味では、このA-1案は、個別事 由プラス包括要件の案でございます。 これに対して、A-2案は、 「次の事由その他の事由により、拒絶する意思を形成・表明・ 実現することが困難であることに乗じて」と規定しています。そうしますと、個別事由に該 当しても、拒絶が困難でないと強制性交等罪は成立しないと読めました。この点について、 性犯罪に関する刑事法検討会の取りまとめでは、列挙された手段、状態の実質的意味を示す 包括要件を設けるか検討するとされていました。性犯罪に関する刑事法検討会で、座長は、 個別事由は不同意とイコールではないと、解釈の指針として包括要件を設けると指摘されて おりまして、これを踏まえますと、包括要件は、個別事由に該当しても不同意性交と認めら - 5 - れない事例を除外するものであると考えられます。そうすると、個別事由に何を盛り込むか ということは余り重要ではない、最終的に、拒絶する意思を形成・表明・実現することが困 難だという解釈をすることが大事であって、個別事由にはあまり重きを置かない案ではない かと思いました。 A-2案について、私は、処罰を左右する基本的発想、処罰根拠を明確にするという観点 について問題があると思いました。そういう意味で、A-1案が妥当であると考えます。A -2案は、「拒絶の意思を形成・表明・実現することが困難」という文言が果たして何を意 味しているのかが余り明確ではないし、個別事由を作る指針になるのかどうか疑問がござい ます。しかも、先ほど山本委員がおっしゃったように、「拒絶する意思」というのは、女性 に性的行為を拒絶する義務があるというような発想をもたらすものであり、被害者が「なぜ 拒絶しなかったのか」と警察官に聴かれてしまうのではないかと思うのです。A-2案は、 個別事由として、ここに書いてあるものを載せるのだと思うのですけれども、この個別事由 が、どういう理由で犯罪性を裏付けるのかを表現できていないのではないかと思います。 A-1案について、個別事由を列挙すると、177条型、つまり、刑法177条の基礎に ある強制作用に着目したものと、178条型、つまり、刑法178条の基礎にある脆弱な状 態への付け込み、被害者の状態の不適切利用に着目したものという二つの大きな発想がある と思います。そして、これ以外に地位関係利用型というのがあって、これには177条型、 178条型の両面があるので、独立させ、さらに、欺罔・錯誤は独立性が高いので別にする。 そうすると、どういう個別事由になるかというと、4項目ございまして、1として、暴行・ 脅迫、威力・威迫、不意打ち、逮捕・監禁と、強制作用に着目した規定、それから、2とし て、被害者の状態の不適切利用、すなわち、身体又は精神の障害、身体拘束、意識障害・睡 眠・酩酊・薬物の影響、継続的虐待、恐怖・驚愕による脆弱な状態に乗じた場合、3として、 地位利用ということで、教育・スポーツ・業務・医療・宗教その他の権力を有し又は信頼を 得る地位の濫用、4として、行為者の同一性又は行為の法的性質についての欺罔というもの を考えればいいのではないかと思います。 「意識障害」というのは、小西委員が前回、「人の無意識」という言葉を使うことは問題 なのではないかとおっしゃったので、「意識障害」という言葉にしました。それから、「脆 弱な状態に乗じた」という文言については、前回、長谷川幹事がおっしゃった、「性に関す る意思形成、意思伝達又は意思に従った体の制御が困難な状態に乗じた」と言い換えること もできるかと思います。 配布資料11には、個別事由として「重大な不利益の憂慮」が地位利用型で入っておりま すが、地位関係利用型の基本的視点としては、「服従心が形成されやすい、つまり、言いな りになりやすい」、「無防備になりやすい」という点から類型を設けているのではないかと 思います。今回、未成年者、障害を有する者及びこれ以外の者が被害者になる場合について、 諮問事項「第一の三」で出てきますけれども、「重大な不利益の憂慮」というのは、この地 位関係利用型に代わるもので、 これを刑法177条、 178条に入れるものだと思われます。 「重大な不利益の憂慮」という表現は、地位関係利用型の悪質性から少しずれているのでは ないかと思われます。雇用関係での不当な働き掛けを処罰する、これが含まれるという点は ありがたいと思いますが、「重大な不利益の憂慮」以外でも不当な地位利用はあると思いま す。例えば、医師について、治療での不利益を受ける以外の地位利用があるのではないかと - 6 - 思います。 また、先ほど山本委員がおっしゃったように、利益誘導型、つまり、採用・昇格・単位等 を餌にして関係を迫るような場合について、「重大な不利益の憂慮」から除かれるのではな いかと思うので、そういう意味では少しこの表現は検討した方がよいと思いました。 ○しろまる井田部会長 A-1案とA-2案を比較して、A-1案の方がベターだというお立場で、列 挙事由をもう少し詳しく書き込んで、それに当たれば直ちに犯罪が成立するようなものにす るべきだと、こういうお考えであったと思います。 ○しろまる佐伯委員 ただ今、小島委員から、A-1案とA-2案を比較されて、A-1案の方が妥当 ではないかという御意見があったわけですけれども、私は、むしろA-2案の方が妥当では ないかという意見を申し上げたいと思います。 A-1案の、「次の事由により、その他意思に反して」という規定の「その他」という文 言は、 通常、 列挙事由とその他の後の文言が並列関係にある場合に用いられるものですので、 列挙事由が例示によって包括的な要件を限定するという機能を果たさないのではないかとい う疑問があります。したがって、A-1案においては、結局のところ、列挙されている具体 的な事由とは並列の、これによって限定されないものとして「被害者の意思に反する」とい うことが要件となり、そうすると、性犯罪に関する刑事法検討会でも問題点が指摘されてい ましたように、人の心理状態や意思決定の過程には様々なものがあり得る中で、人の内心の 意思を直接に問題にすることになり、いかなる場合に処罰されるかが明確であるといえるの か、安定的な運用に資するのかという点に疑問が残るように思われます。 これに対して、A-2案の、「次の事由その他の事由により」という規定の「その他の事 由」という文言は、通常、列挙されている具体的な事由が例示となって、その他の事由を限 定するために用いられるものですので、具体的事由が「その他の事由」を限定し、明確化す ることになります。また、A-2案の包括的な要件は、人の内心の意思そのものを要件とす るのではなく、拒絶の意思の形成・表明・実現が困難というものであり、その状態にあった かどうかが客観的、外形的に判断可能であるといえると考えられます。 ただ今、小島委員からは、「このような包括要件を設けると拒絶義務を課すことになって しまうのではないか」という御懸念もあったわけですけれども、単に拒絶することが困難で あるという規定ではなく、「拒絶する意思を形成・表明・実現することが困難である」と具 体的に書かれておりますので、そのような御懸念は当たらないのではないかと私は思ってお ります。 したがって、処罰範囲を明確にすることができ、安定的な運用にも資するという点で、私 は、A-1案よりはA-2案のような要件の規定ぶりの方が望ましいのではないかと考えて おります。 ○しろまる井田部会長 A-1案の難点といいますか、問題点を示してくださり、A-2案の方が望ま しいのではないかという御意見であったかと思われます。 ○しろまる橋爪委員 小島委員に一点質問させていただきたいのですが、よろしいでしょうか。 小島委員の御理解ですと、A-1案は「次の事由」により性交等した場合を全て処罰する わけですから、「次の事由」に該当すれば常に性犯罪を構成することになります。そうしま すと、「次の事由」というのは、それに該当する場合には必然的に意思に反する性行為を構 成する事情であって、したがって十分に当罰的な行為のみが「次の事由」に該当することに - 7 - なると思われます。 そうしますと、配布資料11の「1」から「8」についても文言どおり形式的に解釈・適 用することは困難であり、自由な意思決定が観念できないような場合として限定的に解釈し なければ、A-1案は正当化できないように思われます。例えば、「2」の「心身の障害」 につきましても、先ほど山本委員から御提案がありましたようなグレーゾーンを含むような 趣旨で解釈することは恐らく困難であって、およそ自由な意思決定ができないような障害と して限定的に解釈しなければ、A-1案は正当化できないように思うのですが、そのような 理解でよいのか、御意見を頂けますと幸いです。 ○しろまる小島委員 今の橋爪委員の質問にお答えする前に、佐伯委員の質問に先にお答えしてもよろ しいでしょうか。 佐伯委員の御質問は、「その他」というのは結局、不明確なのではないかということだと 思うのですが、「その他」にただ丸投げで意思に反する事由を全て入れるということを申し 上げているわけではなく、もしそういう御心配があるのであれば、「個別事由に類する事由 によって、被害者の意思に反して」という趣旨の文言を入れてもいいと思います。つまり、 個別事由というのは、「その他」の事由との関連でいうと、それに類する事由というような 言い方もできるのではないかと考えます。将来の判例法の発展と申し上げましたけれども、 この個別事由をきちんと細かく入れることによって、 処罰根拠も明らかになることを踏まえ、 それらの処罰根拠や個別事由に類するような「その他」の事由という趣旨で申し上げたので あって、 内心の意思に反するものを全て丸投げでここに入れるというわけではございません。 それから、橋爪委員の御質問ですけれども、私の提案は、「拒絶する意思を形成・表明・ 実現することが困難」といっても、その内容がそれほど明確なのかという疑問です。つまり、 個別の事案でこの要件をもって判断できるのだろうかと。それほどこの要件が明確なものと いえるのでしょうかということです。それよりも、むしろ、個別事由について処罰根拠を明 らかに挙げることによって処罰していった方が明確なのではないかと思います。 そして、先ほどの橋爪委員からの御質問に答えると、個別事由について一発アウトになる のかどうかについて意見を詰めていかなくてはいけないと考えており、このような個別事由 では一発アウトにはならないということであれば、個別事由から抜いていくことになると思 います。ですから、個別事由について厳密に議論していって、一つずつ、処罰要件との関係 で、こういう根拠に基づいてこういうことを処罰するのだということを厳密に言っていかな ければならないと思います。結局、A-2案は、「拒絶の意思を形成・表明・実現すること が困難」という、はっきりしたことを言っているように見えるのですけれども、これは一般 条項ですから、この条項による処罰の対象となるかどうかがそれほど分かるのかなという疑 問です。先ほど橋爪委員がおっしゃったように、例えば、「心身の障害」といっても、どこ までを指すのかが分からないではないかと、そのとおりなのですけれども、精神の障害、身 体拘束、意識障害、睡眠、酩酊、薬物の影響、継続的虐待、恐怖・驚愕による脆弱な状態と、 具体的な文言を申し上げましたけれども、これらについては、個別事由と被害者の状態の不 適切理由のワンセットで、この表現を組み合わせて、処罰しましょうということです。「脆 弱な状態に乗じた場合」というのが分からないというのであれば、ここに、「拒絶する意思 を形成・表明・実現することが困難であることに乗じて」ではなくて、「性に関する意思形 成、意思伝達又は意思に従った体の制御が困難な場合に乗じて」といった、個別事由と被害 - 8 - 者の状態の不適切利用について更に詳しく言う文言に入れ替えることによって解決できるの ではないかと考えています。 個別事由についてもう少し処罰根拠と表現の関係を詰めて載せた方がいいのではないかと 考えています。 ○しろまる井田部会長 恐らく、論点が二つあると思うのです。一つは、包括的要件と例示列挙事由の 関係をどう考えるか、です。配布資料11に列挙事由の例が並んでいますけれども、必ずし もこういうふうに並べるという趣旨ではもちろんなくて、更に書き込んでいくことが必要に なると思うのですが、いずれにしても、包括的要件をどのようなものにして、また、例示列 挙事由をどのようなものにして、その関係をどう捉えるかということが一つの論点だと思い ます。そして、もう一つは、その包括要件をどういうものにするかということであり、それ は、一方では意思に反してということ、他方では拒絶の意思を形成・表明・実現することが 困難であること、この二つがあって、どちらの方がベターかということかと思います。まず は、包括的要件を何にするのが一番よいのかを決めた上で、例示列挙との関係をどう考える かを検討する、というような形で少し整理して議論する方が分かりやすいのかなと私自身は 感じたところです。 ○しろまる橋爪委員 部会長のおまとめのとおりだと思います。要するに、「次の事由」を、A-1案 のように、一発アウトになる事由として限定的に考えた上で、それに該当すれば正に一発ア ウトで、それだけで直ちに犯罪を構成すると考えるのか、あるいは、A-2案のように、事 由についてはかなり幅広に、広くこれを捉えた上で、いわば中間的な要件として、「拒絶す る意思の形成・表明・実現」のところで実質的に絞り込んで処罰範囲を画するかというとこ ろが重要な問題であるように思いました。 ○しろまる田中委員 先ほど部会長がまとめられました論点のうち、後半の方の、包括的な要件の在り 方について、検察実務の立場から意見を申し述べさせていただきたいと思います。 性犯罪に関する刑事法検討会を含めたこれまでの議論では、現行法の暴行・脅迫や心神喪 失・抗拒不能の要件について、 解釈によって幅広く適用できるとの意見がある一方で、 解釈・ 適用にばらつきがあるという指摘もなされているところ、これらの要件を改正して、「意思 に反する」といった要件にしたとしても、 「意思に反する」というだけでは、結局のところ、 内心のみが問題となってしまい、どのような行為が処罰されるかが明らかでないため、運用 にばらつきが生じるおそれがあるように思われます。 このことは、 列挙事由を規定した上で、 「意思に反する」といった包括的な要件を定める場合においても同じではないかと思われま す。 実務において、安定した解釈・適用ができるようにするためには、被害者の内心のみに着 目した要件ではなく、 客観的・外形的な要素に着目した要件とする方が適当であると思われ、 そのような観点から検討を進めることが望ましいのではないかと思っております。 ○しろまる井田部会長 検察実務のお立場から、行為者の内心のみに注目したような要件よりは、客観 的・外形的要素に着目した要件の方がベターだと、こういう御発言だったと思われました。 ○しろまる齋藤委員 「その他意思に反して」なのか、「拒絶する意思を形成・表明・実現することが 困難」なのかということについて、「拒絶する」と付いていることについていろいろ懸念が あるので、それは後に述べるとしまして、「意思の形成・表明・実現することが困難」と表 現された場合、心理の立場から見ると、例えば、ドメスティック・バイオレンスなどでイエ - 9 - スと言わされている状態について、従前の暴力的な関係によって拒絶することができなかっ た、あるいは不同意という意思を形成できなかったと考えられるので、含まれると考えてい ます。しかし、そのように司法の皆様が受け取っているのかということを少し疑問に思って います。ノーはノーと捉えられる、その上で、本当にイエスと言っているわけではないイエ スについても、ノーという意思の形成ができない状態を証明できれば捉えられる可能性があ る、「No means No」よりも広い意味と考えられるのであれば、「意思の形成・表明・実現 することが困難」でもよいと考えます。 ただし、「拒絶する意思を形成・表明・実現することが困難」のA-2案については、二 点、今までも出ていることですが、懸念があります。やはり、これまでと同じように、暴力 はあったけれども拒絶する意思の形成が困難になる程度ではないといったような、同じ問題 が繰り返されるのではないか、障害があっても、不意打ちの状態であっても、拒絶する意思 の形成も表明もできたでしょうと言われかねないことを大変危惧しています。また、一般の 方々に、これまでと何も変わらず、被害者に抵抗や拒絶を求めているではないかという思い が生じることも懸念しております。 加害者のどのような行為が人の意思の形成を妨げるのか、 表明を妨げるのか、実現を困難にするのかについて、被害を受けていない方たちの社会通念 といったようなことではなく、被害を受けた人の目線で積み上げられた研究や臨床治験を基 に考えるようにということをお願いしたいと思っています。 なお、例示列挙で今挙がっているものについても、少し考えるところを述べさせていただ ければと思います。「5」の「虐待」ですけれども、これは子供を指しているのかどうかと いうことは大事な点だと思いまして、大人であっても、ドメスティック・バイオレンスやI PVなどの継続的な暴力は、 それこそ、 人の拒絶の意思の形成を困難にする最たるものです。 それをきちんと捉えられるように検討いただきたいです。また、「何もしない」と言って密 室に連れ込んで突然性交を迫るという場合に、不意打ちや恐怖・驚愕、困難が利用されてい ると思われ、その被害を受ける人の判断能力を奪っている、意思の形成や表明を妨げている ということになると考えられますが、そうした理解で大丈夫でしょうか。「7」の「重大な 不利益の憂慮」というものの「重大」に関しても、すごく難しいと思っていまして、例えば、 17歳、18歳の子供が教師から性交を迫られたときに、進路が妨げられるかもしれないと 思わされるとか、フリーランスの方が雇用側から性交を要求されて、断ったら雇用がなくな るかもしれないと思わされる場合などありますが、何が「重大」なのかということを、社会 通念ではなく、被害を受けた人の思考のプロセスや、加害者がそれまで被害者にどのような 会話を行っていたかといったような行為面から、きちんと捉えられるようにしていただきた いと思っております。 ○しろまる井田部会長 A-2案について、被害の実態あるいは被害者の側の立場を考えた上で、更に 明確化すべき解釈論上の問題としてどのようなものがあるかということについて、御指摘い ただいたと理解いたしました。 ○しろまる中川委員 大きく分けて二つ、話をしたいと思います。 まず一つは、明確性の点です。A-1案、A-2案に共通して、例示列挙事由について申 し上げます。配布資料11のたたき台に記載されている列挙事由のうち、例えば「4」 の「不 意打ち」、「7」の「重大な不利益の憂慮」、「8」の「偽計・欺罔による誤信」など、先 ほど小島委員からも御指摘がありましたが、具体的な事実の適用の範囲としては曖昧に見え - 10 - る類型があるかと思います。これまでも、明確性の点は申し上げてきましたが、列挙された 事由は、被告人の主観面の対象にもなります。実務上は、被告人の主観をめぐって争いが生 じることも少なくありません。改めて、明確性の観点からの検討の必要性を指摘させていた だきたいと思います。 また、個々の列挙事由の相互の関係性についても意識する必要があるように思われます。 たたき台に記載されている列挙事由は、被告人の行為と被害者側の状態が混在する形で挙げ られていますが、これまでは、実務上、判例を踏まえて、強制性交等罪の暴行・脅迫といえ るかどうかという点を、被害者が暴行・脅迫等によって受ける恐怖や驚愕等の精神状態も含 めて判断をしてきました。そうすると、例えば、被告人が被害者に対して暴行・脅迫を用い て性交等に及んだ場合は、「1」の「暴行・脅迫」と「6」の「恐怖・驚愕・困惑」の双方 に該当するように思われますし、反対に、「6」の「恐怖・驚愕・困惑」やほかの状態で拒 絶する意思の表明などが困難な状態に陥った被害者と性交等に及んだ場合も、被害者と性交 等に至るまでの被告人の言動が「1」の「暴行・脅迫」に該当するようにも思われます。そ うすると、「6」の「恐怖・驚愕・困惑」という類型が単独で問題となる事案としてどのよ うなものを想定しているのかが、判然としないように思われます。 条文上、類型が明示された場合、実務上は、どの類型の事案であるかが明らかにされた形 で審判の対象が設定されます。すなわち、起訴状では公訴事実として記載され、その設定さ れた審判対象をターゲットとして、被告人の争い方、そして裁判所の判断の在り方なども定 められていきます。争点を明らかにして実体的真実を追求するという充実した審理判断を行 うためには、それぞれの類型が捕捉する範囲を明確にしておく必要があると思われます。こ れが一点目であります。 二点目は、 先ほど井田部会長もおっしゃった、 例示列挙事由と包括要件の関係性の点です。 A-2案との関係で申し上げます。A-2案だと、例示列挙事由によって「拒絶する意思を 形成・表明・実現することが困難」であることが要件とされているところ、この例示列挙事 由と包括要件の関係性、すなわち、例示列挙事由はこれを満たせば基本的に包括要件を満た すという位置付けのものなのかどうかという点についても整理しておく必要があると思われ ます。たたき台に示されている「1」から「8」の事由を見ますと、この点の位置付けがま ちまちな類型が混在しているように思われます。例えば、先ほど橋爪委員がおっしゃいまし たが、「2」の「心身の障害」などは広い概念ですので、直ちに包括要件を満たすことには ならないように思われますが、他方で、「7」の「重大な不利益の憂慮」という場合は、先 ほどの明確性の問題はおくとして、「重大な」といった評価的な文言が入っていることもあ って、包括要件を満たすことにつながりやすいようにも思われます。このような例示列挙事 由と包括要件の関係性によって、被告人の争い方や、裁判所の判断の在り方も異なることを 踏まえますと、先に述べたのと同様に、充実した審理判断を難しくするなど、実務が混乱し ないかという点にも留意する必要があるように思われます。 ○しろまる井田部会長 裁判実務に携わられている立場から、特に例示列挙事由それぞれについて、こ のままでは少し曖昧ではないか、また、相互関係も少し整理する必要があるのではないかと いう点、それから、包括的要件と例示列挙事由の関係についても検討が必要であると、こう いう御意見であったと思われました。 ○しろまる金杉幹事 私は、基本的には、現状においても当罰性が高いものは適切に処罰されていると - 11 - いう立場ですので、積極的に条文を変えることを求めるものではありません。ただ、もし変 えるのであれば、現状で捕捉されていないものを処罰するということになるから、法定刑が 一段階軽い類型を作る方がまだましであろうという意味で、積極的ではないものの、B案で あれば検討に値するという意見を申し上げました。ただ、積極的にB案を主張するというこ とではありませんので、A-1案、A-2案についての考えを申し上げます。 A-1案につきましては、先ほどから御指摘がありましたように、処罰すべき範囲が明確 になるか、つまり、処罰範囲の明確性という観点、また、処罰する範囲がこれまでに比べて 広がりすぎる、それを全て法定刑5年以上という重い刑罰で処罰していいのかという問題か ら、基本的には賛成することはできません。 A-2案についての問題を申し上げます。検討するとすれば、A-2案で、今の処罰範囲 が明確になっていない、あるいは、運用にばらつきがあるという問題があるのであれば、そ れをもう少し明確化できるのかという観点から、今処罰されていない、処罰されるべきでな い行為の類型がこのA-2案によって除外できるのかという点についての問題意識を申し上 げます。 この包括事由、「次の事由その他の事由により」ということを入れるかどうかなのですけ れども、先ほど中川委員から御指摘がありました、配布資料11の「6」の問題点について は同じ問題意識です。特に「7」、「8」については、このままこの「7」、「8」を例示 列挙で残す場合、あるいは、例示列挙に挙げないとしても、「その他の事由により」という 包括要件がある場合、この「拒絶する意思を形成・表明・実現することが困難である」とい う要件のみで、処罰すべきでない行為を除外できないと思います。 具体的に言いますと、例えば、「重大な不利益の憂慮」について、確かに「重大な」とい う文言が付いているので、その点でふるいに掛けられるかもしれないのですけれども、これ までは基本的に当罰性が高いとして処罰されることが少なかった、 いわゆるセクハラ事案や、 地位・関係性があって、例えば、上司が、断ると仕事を教えてもらえないかもしれないとか、 それが「重大な」に当たるかどうかというのはもちろん評価の問題であるのですけれども、 そういう不利益を憂慮して性行等に及んだという場合についても処罰されるということにな るのではないかという懸念があります。 特に、「偽計・欺罔」については、例えば、お金を払って性交をするという契約、約束で 性交をしたのだけれども、お金を払うつもりがないのに、あるいはお金を払う能力がないの に、お金を払いますと言って性交等をしたという場合も、拒絶する意思を形成することが困 難であるということはいえると思います。そういう場合に、民事の債務不履行という問題で なく、それが犯罪になるということでよいのか。あるいは、「自分が社長である」、「お金 を持っている」、あるいは「交際をする」、「結婚をする」と言うことも「偽計・欺罔によ る誤信」に当たり得るのではないか、抵抗する意思を形成することが困難ということがいえ るのではないかという問題意識もあります。そういたしますと、処罰されるべきでない、当 罰性がそれほど高いとはいえない行為がこの条文では適切に除外されないのではないかとい う問題意識があります。 具体的な提案としては、もしA-2案で行くのであれば、少なくとも「7」、「8」、更 には「6」についても、暴行・脅迫なしに、ただ単に恐怖・困惑しているという状況を外部 から見て認識できるかどうかという問題もありますので、そういった辺りを除外した上で、 - 12 - もう一つ、 「2」の「心身の障害」については少し申し上げたいことがあるのですけれども、 それを除外した上で、包括要件なしという形であれば、あり得るのかなと思います。 「心身の障害」につきましては、先ほどからも御指摘がありましたように、特に、知的障 害ですとか、障害をそもそも持っている方の性的自由という観点からも、問題があると思い ます。このままでしたら、例えば、軽度の知的障害のある被害者に対し、施設職員が、性的 行為とは直接の関係がない場合であっても、障害について認識をして行為に及んだという場 合に、それは、「抵抗・拒絶する意思を形成・表明・実現することが困難であることに乗じ て」と言われかねません。そうすると、例えば、障害を持った方が自由恋愛で好きな人がで きて性交等をしたいということを考えたときに、関係が良いときはいいのですけれども、後 から、別れましたというときに、許せないから知的障害を持った方が被告人を訴えて、「い や、本意ではなかったのです」というようなことを言われるといった争いが生じないか、懸 念があります。「心身の障害」については、分かるのですけれども、難しい点がありますの で、少なくとも、「重大な心身の障害」とか、もう少し限定を掛けるような形でないと、処 罰すべきでない行為が混じってくるのかなと思います。 ○しろまる井田部会長 基本的に、もし処罰範囲を広げようと考えるのであれば、B案のような類型を 設けるべきだけれども、それは積極的に主張するものではないとした上で、A-1案、A- 2案、それぞれについて問題を指摘されました。取り分け、A-2案については、例示列挙 の書き方、これをもう少ししっかり書き込まないと問題があるのではないかと、こういう御 主張であったと思われました。 ○しろまる小西委員 私は法律家ではないので、その視点から話させていただきますが、これまで、実 際に、裁判の中で、司法関係の方、警察から裁判官まで全ての方に非常にばらつきがあって、 rape mythといわれるような偏見をそのまま持っていらっしゃる方もあれば、新しい知識に のっとって判断しようとされている方もいる、その割合がどれくらいかなどは分かりません けれども、これだけ性犯罪に関して様々な議論がなされている中で、今、曖昧な規定にして しまうと、どう使われるか分からなくて心配だというのが、法律の素人としては思うところ なのです。 A-1案とA-2案の問題というのは、今伺っていて、どちらにも問題があることは分か りましたが、そういう立場からすると、やはり、なるべく具体的に指定してほしいという気 持ちがあります。さらに、配布資料11に「1」から「8」まで例示が挙がっていますが、 これだけではないことは明らかですので、「その他の事由により」というところが保障され ないといけないと思っています。 一方で、この「1」から「8」のところには、いろいろな問題があると感じているのです けれども、諮問事項「第一の一」のところと「第一の三」の地位・関係性のところは連動し ていて、どちらで扱っていくかということが余りはっきり示されていないと思うのです。そ の中で、実際に起こっていることをこの「1」から「8」までに落として考えてみると、加 害者の行為について判断しているもの、それから、もう一つは、地位・関係性というのは行 為ではありませんけれども、地位・関係性の状態とそれを利用するということについて判断 しているもの、それから、被害者の脆弱性について判断しているものという三つが、「第一 の一」と「第一の三」には含まれているように思うのです。それが余り整理されていないこ とが、これはどちらでとればいいのかなということを考えさせられるところです。そこは法 - 13 - 的に教えていただけたらなと思って、読んでまいりました。 それから、「1」から「8」までの全体についても、それぞれがみんなある程度のスペク トラムといいますか、帯状にいろいろなものがあり、さらに、「心身の障害」なんていうの はものすごく幅が広いですから、重大な障害だったら必ず脆弱になる、重大とは何ですかと 本当は聞きたいところですけれども、例えば、障害者手帳の1級だったらいいのだみたいな 形では、性犯罪に関して考えたときには切り取りにくいものです。そういう点で、どうやっ て適切にこの「1」から「8」までを考えていくか。例えば、「睡眠」だって非常に難しい し、多分、皆さんはむしろ専門ではないから、「アルコール・薬物の影響」といったときの 問題というのは余り考えられないかもしれないけれども、酩酊に関しては、責任能力の問題 だっていろいろあるわけで、責任能力そのままには考えないとしても、どういうものをどう いうように判断していくかというのはなかなか、客観的にマル・バツを付けるのがすごく難 しいものです。でも、あえてこういうものを列挙しない限り実際に起こっている犯罪行為を 適切に罰せないから、こういうように出しているわけなので、そこのところを、最大限、適 切な範囲というのを考えていくことが必要だと思っています。 継続的な虐待といっても、数回性的虐待があったというケースもありますし、それから、 もう小さいときからの、本当によくこの人、生きてきたねと感じるような虐待もあれば、大 人になって義父が突然来て、それで暴力を振るわれているとか、心理的な暴力を振るわれて いるとか、そういうものもあるわけで、そういう意味では「1」から「8」まではかっちり 決まらなくて、 これは当然なのだと思います。 そこをやはり精選していくのかなと思います。 「7」 についても、 ハラスメントに当たるようなものだけではなくて、 よく被害者の方が 「殺 されると思ったから、死ぬよりはましだと思って、全く抵抗しませんでした」ということを 言われますが、そういうものが入ってくるのかなと考えましたけれども、今のお話だとよく 分からないという気もしました。 だから、「1」から「8」までについては、議論をしながら、でも、具体的に例示しない 限り前に進まないというのが私が思うことです。 ○しろまる井田部会長 例示列挙事由を更に書き込んでいくときのために、大変貴重な御示唆を与えて いただいたと思いました。 ○しろまる佐藤(拓)幹事 列挙事由と包括要件の問題について述べさせていただきたいと思います。 私は、 先ほどの佐伯委員の発言にもありましたように、 A-2案が適切であると考えますが、 冒頭で橋爪委員と小島委員の議論にありましたように、A-1の案でも問題になるようなこ とが、同じくA-2案でも問題となるかと思いますので、述べさせていただく次第です。 まず、 列挙事由なのですけれども、 配布資料11のたたき台に例として挙げられている 「1」 から「8」までの事例については、いろいろ議論はあるかとは思いますが、現行法の下での 裁判例等に照らして、列挙事由として十分検討対象になり得るように思われます。ただ、先 ほど来、不明確性ですとか、相互関係が不明確だという御指摘がありました。こういった御 指摘というのは、正に、A-1案の並立方式には無理があるということの一つの証左になる のではないかと思います。 ただ、A-2案の見解を採ったとしても、「拒絶する意思を形成・表明・実現することが 困難」という包括文言と列挙事由との関係というのが問題になるわけでして、それについて は二つの考え方があり得るかと思います。一つは、先ほど来、何度も御指摘があったかと思 - 14 - いますが、列挙事由の方を絞っていって、それに該当すれば直ちに拒絶困難だといえるよう な書き方にするのが一つの考え方で、もう一つは、列挙事由のところは軽めに規定しておい て、拒絶困難というのはまた別個の要件として考えると、そういうような整理ができるかと 思います。 仮に前者の考え方を採るとすると、例えば、列挙事由に「1」のように「暴行」と書くだ けで十分なのかという問題がありまして、文言上それを絞っていくかが検討されるべきだと 思いますが、過度に絞りすぎますと処罰範囲が狭くなるのではないか、さらに、恐らくよろ しくないと思うのは、列挙事由の方を絞り、更に拒絶困難のところでも絞るという二重の絞 りが掛かってしまうと、期待されるような処罰範囲の確保ができないという懸念があるかと 思います。 二つ目の、入口要件の方を軽くして、拒絶困難ということを中間結果のような形で要求す るという考え方は、そうした難点は克服、回避できているのですけれども、先ほど、確か小 島委員だったかと思いますが、御懸念されていたように、拒絶困難のところで処罰が排除さ れてしまうのではないかと、そういう御懸念があるのはごもっともなところで、具体的に、 こうした二つ目の考え方を採ったときにどういう事例が処罰範囲から省かれることになるの かということは詰めて考える必要があるのではないかと思います。 ○しろまる小島委員 包括事由と、それから個別列挙事由の関係について、明確ではない、「意思に反 して」という内心の意思だけで結局カバーすることになるのではないかという御意見があっ たのですけれども、私としては、個別列挙事由について十分議論して、これは一発アウトだ というのを定めた上で、それに類する事由については当面「その他」で捕捉していく、どう いうものをどういう処罰根拠で処罰するのかということを明確にしていくことが重要だと考 えています。 地位・関係性の利用型も、不同意性交の中では一番重要なところではないかと思います。 上司とか先生とか、そういう閉ざされた権力関係で、嫌とは言えない関係性の中で被害が広 まっているのではないかと考えます。地位関係性利用型についてはきちんと条文の形にして 入れておく必要があるのではないかと考えます。 先ほど提案したように、刑法177条、178条の改正案の中での個別列挙事由として、 「教育、スポーツ、業務、雇用、医療又は宗教その他の権力を有し、また信頼を得る地位の 濫用」を入れておく必要があります。 先ほど来議論になっております「重大な不利益の憂慮」については、明確ではないと思い ます。中川委員もおっしゃっていましたし、山本委員もおっしゃっていましたように、利益 誘導が入るのかどうかよく分からない。この文言については、もう少し明確にする必要があ るのではないかと思いました。「驚愕」ですけれども、これはフリージング、思考停止する ことをカバーする意味で入れていただいたのではないかと思います。 ○しろまる嶋矢幹事 配布資料11に記載のある例示列挙事由のうちの「8」について申し上げさせて ください。 これまでの議論で様々な意見がございましたが、個人的には、 「拒絶の意思を形成・表明・ 実現」というA-2案が適切であると考えております。拒絶の意思の形成や表明を含んでい ることから、拒絶を義務付けているというようなことには理論的になり得ないのではないか ということも一つの理由です。 - 15 - それを前提に、議論となっております列挙事由のうちの「8」、「偽計・欺罔による誤信」 について、この「偽計・欺罔」には、様々な態様や程度のものがあり得まして、拒絶困難に 直結するものも、 拒絶困難とはいえないものもあり得るのではないかと思われます。 そして、 性犯罪に関する刑事法検討会を含め、これまでの議論にありましたように、例えば、成人に 対して婚姻意思を偽って性交した場合などのように、多くの人から見て処罰の対象とすべき でないものや、処罰の対象とすべきかどうかについて現時点では必ずしも意見が一致すると は限らないものも含まれ得るというようになるかと思います。その意味で、どの範囲で処罰 対象とするかについては、非常に慎重に検討する必要があると思われます。もちろん、偽計 や欺罔を含んでいるけれども「8」以外の事由に当たるということもあるかとは思います。 「何もしない」とだまして家に連れ込んで性行為を仕掛けるというのは「4」の不意打ち、 あるいは「6」の驚愕や困惑に当たり得ますし、だまして薬物等を飲ませるのは、それが効 きますと「3」に当たるというようなことで、他の事由との関係で処罰すべき場合というの は多くあると思われます。 その上で、 純粋に欺罔や誤信としてどのようなものを捉えるべきかについてですけれども、 強制性交等罪や強制わいせつ罪は、性的行為を行うかどうか、誰を相手として行うかについ ての自由な意思決定を保護法益としていると考えられますところ、誤信で問題となる類型の うち、例えば、被害者が行為を医療行為と誤信している場合のように、行為の性的な意味を 誤信している場合については、性的行為を行うかどうかの意思決定をするそもそもの前提を 欠くことになります。また、被害者が行為の相手方について人違いをしている場合について は、行為の実際の相手方と性的行為を行うかどうかについて被害者が正しく判断するそもそ もの前提を欠くことになると思われます。そうすると、これらの類型については、性的自由、 性的自己決定に対する法益侵害があるということが明らかだと思われます。加えて、これら の類型は、現行法の下でも抗拒不能として刑法178条により処罰の対象となると解されて おり、当罰性があるということには異論はないと思われるところです。そこで、これらの類 型については、要件に該当する場合には直ちに拒絶困難といえる類型として、他の列挙事由 とは別に取り扱うというようなことも検討してよいのではないかと思われました。 誤解でなければ、小島委員からの御意見も、出発点は異なりますが、帰結としては同じよ うな御提案を頂いていたのではないかと思われますし、中川委員から示された明確性への御 懸念であるとか、金杉幹事が示された、広がりすぎるのではないかという御懸念にも対応で きるものではないかと思われます。 ○しろまる井田部会長 A-2案がより適切だというお立場から、 例示列挙事由の中の錯誤類型の一部、 これは小島委員の御提案にもつながるのですけれども、包括的要件の検討なしに当然に当罰 的であり、可罰的であるとすべき場合があるのではないかという御意見を述べられたと思い ました。貴重な御意見であったと感じました。 ○しろまる今井委員 先ほど小西委員のお話を聞いておりまして、配布資料11に例として挙げてある 「1」から「8」ですね、やはり、それぞれに幅があり、重複しているのだなということを 改めて私も理解させていただきました。それが精神医学の知見であるといたしますと、何か 重要な当罰的な行為をくくり出して、小島委員の言葉ですと一発アウト類型を出そうと思っ ても、なかなか困難なことがあると思われますので、A-1案、A-2案通じてなのですけ れども、「その他の」という文言を使う法文の形が望ましいと思います。 - 16 - その上で、仮に、一発アウト類型となるものが少数ではあるけれども存在して、あとは判 例法の進展に応じて、「その他意思に反して」という言葉で読むのだということをおっしゃ ったわけでありますけれども、それは一発アウト類型がだんだんと広がっていくことにどう しても帰着するので、その御趣旨はよく分かるのですけれども、A-2案型がよいだろうと 思います。 その上で、両方に共通しているのは、「意思に反する」というのか、あるいは「拒絶意思 を形成するのが困難」であったのかというのは、今日の冒頭から皆様がおっしゃっているよ うに、行為者の内面のことなので、客観的に明確な事実によって立証すべきであろうと思い ます。この点は、田中委員もおっしゃっていたと思います。そうしますと、その両方を合わ せて考えるならば、A-2案型がよく、あとは、精神医学の知見と被害者の方の意見をこの 場でよく伺った上で、「1」から「8」を原型としながら、更にそれを絞り込んでいけるか というところが一番大事なところではないかと思いました。 ○しろまる長谷川幹事 私は、処罰範囲を明確にするため、つまり一発アウトというものを明確にする ということで、 現在考えられ得る、 意思に反した当罰性のある類型を網羅して列挙した上で、 受皿規定を置くという意味で、A-1案に賛成です。 列挙事由はなかなか作るのが難しいという御意見があるところですけれども、ここはまだ 工夫ができるのではないかと思っています。その上で、包括要件ですが、A-1案では「そ の他意思に反して」としているところ、「性行為等についての意思の決定若しくは伝達又は 意思に従った行動に支障があることに乗じて」という要件を提案します。A-2案の包括要 件と、性行為について意思を決定して行動するまでのプロセスとして、3段階を設けている というところでは発想が共通していると思います。 A-2案のものと語句について比較していきますと、「拒絶する意思」というのがA-2 案なのですが、ここについては、齋藤委員などが懸念されているように、やはり「拒絶の意 思」という言葉だと、まだ意に反した性行為を強いられる者は抵抗、拒絶をすることを前提 とするようにも解釈し得ます。性犯罪の保護法益が自己決定権、性的自由であることを端的 に言うならば、性行為は本来自由意思に基づき行われるべきものであり、性犯罪は、性行為 等をするかどうかの意思決定から性行為等を行うまでのプロセスが加害者によって歪まされ ているものでありますので、拒絶という一定方向に向けられた意思ということではなくて、 「性行為等についての意思」とすべきではないかというのが私の意見です。 3段階のプロセスの表現についてですが、A-2案は「形成」「表明」「実現」としてい るところ、私の意見は「決定」「伝達」「行動」としています。「決定」なのか「形成」な のかという点は、刑事法の領域では、「反対動機形成」の例に見られるように「形成」とい う言葉がなじみがあり、民事法の領域では判断能力などの文脈では「意思決定」という言葉 がなじみがあるということかもしれず、どちらが刑法になじみがあるのかということなのか もしれません。「表明」か「伝達」かについては、例えば、M&Aの契約においては、「表 明」という言葉は、「瑕疵ないことを表明する」など、はっきりと示すというような強い意 味で用いられることから、A-2案の「表明」が、はっきりした意思を示すことができない というような、例えば小さい弱々しい声で嫌だとは言えても、はっきりとノーと言えないよ うな状態を含む趣旨だということであれば、「表明」の方がより良いのかもしれません。他 方、「伝達」には、示すだけではなく伝えるというところも入りますので、この3プロセス - 17 - を考えるときに、意思を表現するというところに留めるのか、伝えるというところまで入れ るのかというのは吟味の対象かなと思って、 対案として出しました。 あとは、 A-2案の 「実 現」という言葉について、「意思に従った行動」という方がシンプルな感じがしますので、 そのような表現をさせていただきました。 あと、A-2案の「困難」という言葉についてですが、「困難」という言葉が現行法上の 「暴行・脅迫」要件の解釈である「著しく抵抗を困難にする程度」と同じであるとなると、 処罰の明確化のために行っているこの議論が振り出しに戻ってきてしまうことと、判例上、 「暴行・脅迫」が、「抵抗が著しく困難」なものよりも緩和されている実態もあると考えま すので、「困難」ではなく、「支障」があるという表現をしました。 最後に、A-2案にもある「乗じて」について確認したいと思います。「乗じて」という 言葉には、加害者の何がしかの内心や行為を要求するのではないかという懸念が出てくるこ とがあり得るのですが、これは、前回の刑法改正のときに、監護者性交等罪の議論の中で、 元々の要綱案が「利用して」であったのを「乗じて」と変えたという経緯があったというこ とを議事録で確認しました。変更の理由は、「利用して」ということでも何がしかの行為を 要求するということではなかったのだけれども、「乗じて」と表現を変えることで、それを はっきりさせたというようなことと理解をしています。ですので、A-2案で「乗じて」と いう言葉を使っていますけれども、これも監護者性交等のときに説明されたのと同じ趣旨な のかということと、あと、今、検察実務、裁判実務で、この「乗じて」ということが特に加 害者の行為を必要とするとか、そういうようなことで運用されているのではないという理解 でいいのかということだけ、確認させていただければと思います。 ○しろまる宮田委員 私は、中川委員が言われたように、行為者の行為そのものなのか、被害者の状態 を利用してのものなのかが非常に未整理だと感じております。刑法177条は、暴行・脅迫 があることを認識して性交すれば、故意があるということになるわけですが、「1」は非常 にそこが明確ですけれども、 不意打ちの場合には、 不意打ちをしていることを認識するのか、 不意打ちをされた被害者が非常に困っている状態、当惑してしまっている状態を利用するの か。故意を形成するためにどのような認識が必要であるのか、中川委員が先ほどおっしゃっ た、加害者側の主観面に非常に影響があるという御指摘の部分に問題があると感じました。 また、特定性の問題については、金杉幹事の方からかなり詳細に発言がありましたので、そ ちらを引用させていただければと思いますが、さらに、「アルコール・薬物の影響」につい ては、どの程度の酩酊等の薬理作用があればそれが「影響」があるといえるのかというとこ ろも、もっと考えなければならないと考えます。 そして、安定的な運用に資するためには、余りに刑が重すぎると、かえって起訴すること、 あるいは有罪することに対するちゅうちょが生まれるのではないかと思われるのです。起訴 猶予にしてしまえば刑務所に行かなくて済みます。今、刑事の量刑実務は、犯情、つまり、 ある犯罪が成立するとき、その犯罪行為自体に酌量の余地がなければ、簡単には執行猶予は 付きません。今まで、判例上罰されているのか罰されていないのか、ある件では罰され、あ る件では罰されていないというものは、もしかすると、そういった量刑的な面なども配慮さ れて、処罰されなかった可能性もあることを考える必要があると思っています。 比較法的に見て、例えば、ドイツで下限5年以上のものは、生命や身体に本当に危険を与 えるような行為、下限3年のものは、凶器を使用するものや、健康に害を与えるようなもの - 18 - ですよね。フィンランドではレイプ罪は4月から4年までで、悪質なレイプでも2年から1 0年、 スウェーデンではレイプ罪は2年から6年で、 加害レイプが5年以上ということです。 そういう意味で、今の暴行・脅迫要件や抗拒不能要件で解釈に疑義があった原因は、要は、 個別の事件で問題にあった案件が、それらに比肩するほどの下限5年で処罰すべき行為に当 たるかどうかが微妙だと思うから、犯罪として処罰されなかった、あるいは起訴されなかっ たのではないか。そして、今回、例示列挙をすることによって、今まで解釈に疑義があると されていた、ある事件では罰され、ある事件では罰されなかったものについて、適正な範囲 を画するというよりも、更に広がってしまう危険はないか、つまり、今までの判決をみれば、 案にある個別要件の合わせ技的に有罪としているようなものがあったところを、単体の要件 にしてしまうことは、広がることになり得るのではないかと思うのです。そうであるとすれ ば、せめて、改正前の下限3年にするなど、現行の法定刑について再検討してみる必要があ るのではないかというのが私の意見でございます。 ○しろまる橋爪委員 本日はここまで、A-1案、A-2案を対比する形で議論が続いておりますが、 B案についてもコメントしておきたいと思います。 結論から申しますと、B案を採用することは困難であると考えております。本日も、繰り 返し御指摘がございましたけれども、当事者が同意していないにもかかわらず、意思に反し て行われる性行為は、 被害者の性的自由を侵害する行為であって、 性犯罪を構成すべきです。 すなわち、性犯罪の処罰の限界は、被害者の有効な同意の有無という観点から一元的に判断 すべきであるように思います。そして、この有効な同意をどのような観点から規定すべきか を巡って、正に、A-1案、A-2案として本日、議論されているわけです。 このような前提から申し上げますと、B案の類型については、被害者の同意が認められな い事例をカバーしているのか、同意が認められる行為のうち、なお一定の類型について例外 的に処罰する趣旨かということが明らかにされていないように思われますが、恐らく前者の 趣旨であろうと理解いたしました。しかし、もし前者の趣旨であるならば、被害者の意思に 反する性行為でありながら、それを一般の性犯罪よりも軽く罰する合理的な理由は全くない ように思います。行為態様が異なっていても、意思に反して性行為が行われたという事実が 共通であるならば、同様に処罰すべきであって、あえて減軽類型を設ける合理性はないから です。 恐らく、B案は、A案というのは現行法では処罰されていない類型の行為を新たに処罰す るものであり、新たに処罰する類型については減軽類型として規定すべきという前提による ものだと思われますが、その前提自体について疑問があります。すなわち、現行法の解釈に おきましても、暴行・脅迫要件や抗拒不能要件は柔軟に解釈する余地がありましたので、本 日議論がありました「1」から「8」の類型につきましても、現行法でも処罰可能な類型で あったという評価は十分にあり得ます。しかし、先ほどから田中委員、小西委員からも御指 摘がございましたように、実務における運用にばらつきが生ずるおそれがあったために、そ れを解消した上で安定的な法適用を図るべく、先ほど述べたような柔軟な実質的解釈を明文 の規定で担保しようというのが、A-1案、A-2案の背景にある問題意識であるように理 解しております。このような意味において、現行法で処罰されていない行為を新たに処罰す る、という評価が直ちに妥当するわけではない点についても確認しておきたいと思います。 ○しろまる井田部会長 時間を超過しましたので、「第一の一」についての議論は、本日はこの程度と - 19 - させていただきます。例によって簡単にまとめておきたいと思います。 A-1案の方向性に基本的に賛成だという複数の御意見がありましたが、 これに対しては、 包括的要件である「意思に反して」という要件について、これだけでは明確性、あるいは安 定的な運用といったことの関係で問題があるという御指摘が複数あったと思われます。もち ろんそれへの反論もございました。 他方、A-2案については、多くの委員・幹事が賛成の意見を述べられたと思いました。 包括的要件については基本的に好意的な御意見が多かったように思われました。ただ、例示 列挙について、それぞれの内容、それから包括的要件との関係についてはなお詰めるべき点 がたくさん残っていること、特に、錯誤類型については他の列挙事由とは少し性質が違うの ではないか、別に取り扱うべきなのではないかという御指摘もあったところです。 いずれの御意見も、今後のこの部会における検討、更には意見集約のために非常に有力な 手掛かりになると思われます。委員・幹事の皆様には、これらの論点を次に取り上げるとき までに、それぞれ御検討を進めておいていただければと存じます。 以上のように本日の議論をまとめさせていただいた上で、開会から時間も経過しましたの で、ここで10分ほど休憩したいと思います。再開は午後2時40分といたします。 (休 憩) ○しろまる井田部会長 会議を再開いたします。 それでは、次に、「第一の二」の「刑法第百七十六条後段及び第百七十七条後段に規定す る年齢を引き上げること」について御議論いただきたいと思います。 まず、事務当局から配布資料12の内容について説明してもらいます。 ○しろまる浅沼幹事 配布資料12について御説明いたします。 1枚目の三つの枠内を御覧ください。 ここには、規定イメージの案として、処罰範囲が広くなるものから順に、対象年齢の上限 を16歳とし、処罰対象に含めない例外的な場合は規定しないものとするA案、対象年齢の 上限を16歳とした上で、処罰対象に含めない例外的な場合を規定するものとするB案、対 象年齢の上限を14歳とするC案を記載しています。 そして、B案については、条文化する際の形式として、本文において、16歳未満の者に 対する性交等を処罰するものとした上で、ただし書において、一定の場合を処罰対象から除 外する方法と、当初から、本文において、16歳未満の者に対する性交等のうち、一定の場 合におけるものを処罰するものとする方法があり得ることから、それぞれB-1案及びB- 2案として記載しています。 その上で、全ての案に共通する検討課題として、対象年齢を引き上げる実態的・理論的根 拠はどのようなものか、その根拠との関係で引上げ後の対象年齢は合理性を有するか、対象 年齢の者同士による行為の可罰性をどのように考えるか、現行の法定刑を維持するか、強制 わいせつ罪についても同様に取り扱うものとするかといった点を掲げています。 また、B案の検討課題として、処罰から除外し又は限定すべき場合があるか、どのような 場合を除外し又は限定するか、その理論的根拠についてどのように考えるか、処罰から除外 し又は限定すべき場合について、その理論的根拠を踏まえ、どのような要素を要件とするこ - 20 - とが考えられるかといった点を掲げています。 これまでの御議論では、対象年齢の引上げにより実現しようとすることの実質に着目し、 対象年齢の引上げではなく、13歳以上16歳未満の者の脆弱性や未成熟さに付け込むこと を処罰する地位 ・ 関係性利用類型を新設するといった方向性も示されていたと思われますが、 それについては、対象年齢の引上げに関する御議論を踏まえた上で、諮問事項「第一の三」 の相手方の脆弱性や地位・関係性の利用を要件とする罪の新設についての検討の際に御議論 がなされるよう、配布資料13の検討課題に記載しています。 配布資料12の御説明は、以上です。 ○しろまる井田部会長 ただ今の説明内容に関して、 何か御質問はございますか。 よろしいでしょうか。 それでは、議論を行いたいと思います。 御意見のある方は挙手するなどした上で御発言をお願いします。この論点については、最 大で50分程度の時間を予定しております。 ○しろまる山本委員 被害者の認識としても、16歳未満に引き上げて中学生を守ってほしいというの が希望なので、C案には反対します。 A案についてですけれども、16歳未満同士で性交をする子供たちは、ネグレクトや不適 切な養育、デートDVなどの影響があり、保護される対象だと思います。私は、16歳未満 同士の対等な関係での同意のある性交は難しいと思います。性愛が自立した個人の相互関係 によって作られるものだとすると、そのような成長発達段階に至っていないと考えるからで す。ただ、とても難しいことではありますけれども、処罰対象であるかということについて は、疑問に思うところもあります。A案だと全件送致になりますので、家庭裁判所で話を聴 いてもらって大人との関わりを持つことは重要ですけれども、より保護的な仕組みが整えら れてほしいということを希望しています。 B-1案とB-2案についてなのですけれども、13歳以上16歳未満の「一定の場合に ついて」がどのようになるのかということが不明確ですので、それを明確にしていただけれ ばと思います。その際に、現在対象になっている13歳未満から後退するようなことになる のは不適切だと思いますので、避けていただきたいと思います。例えば、2歳差の要件を設 けたときに、14歳が12歳と性交したら処罰対象でなくなるというのは不適切という意味 です。たとえ1歳でも、年齢差はプレッシャーになることから、14歳から13歳への性交 についても疑問はあります。 ノーと言えない状況をやはり作られてしまうと思います。 ただ、 15歳から13歳では、その影響はより強度になるということも考えられます。もし2歳差 という規定を置くことで現状を捉えられるのであれば、そのような規定を置くことも適切な のではないかと思います。 ○しろまる小島委員 私は、13歳未満とする現行法を16歳未満まで引き上げるという案に賛成いた します。その根拠と、処罰から除外する根拠について申し上げます。 B案というのは、16歳未満の者に対する性交は当罰性があるということを前提にして、 政策的配慮をして、13歳以上16歳未満を一定の場合に処罰から解放するという案だと思 います。16歳未満に引き上げる根拠について、判断能力の未熟な青少年を法的に保護する とか、青少年の健全な育成を図るとか、年少者は年上の者に服従してしまいがちだとか、判 断能力の浅薄さに付け込まれやすいということがあると思います。 それから、 何といっても、 児童虐待の防止ということがあると思います。児童の性的保護を社会の共有ルールにするの - 21 - だということで、そういう意味では強いメッセージ性があるものだと思います。児童に対す る性的搾取、児童に対する性的道具化の防止ということがあると思います。 基本構造ですが、13歳未満について一律処罰するというルールと、16歳未満について 一律処罰するという基本構造は全く同じで、これまでの13歳未満についての一律処罰ルー ルを16歳未満まで引き上げるということだと考えております。 いずれも、 児童保護のため、 対象者の個々の判断能力には立ち入らないというルールを基本にしております。13歳以上 16歳未満は、では何で処罰から除外するのだということですけれども、年齢の近い者同士 で、健全育成についてその危険があるとはいえないということ、強制の生じやすさというの が年齢差から起きるということ、判断能力の低さの不当利用も年齢が近いと起きにくいとい うことだと思います。16歳未満で除外規定を設けないと、行為者もその相手方も、14歳 以上であれば犯罪が成立してしまいます。 子供たちにNPOの関係で性教育をしている方に聴いたのですけれども、家庭に問題のあ る子供も、それであればこそ、相手を真剣に求めるということはあるとのことです。中学生 同士については除外するべきである、そういう子供たちを両方犯罪にするというのはいかが かと思います。例えば、「僕たちは犯罪になるのか」と聞かれたときに、この線までは犯罪 になるけれども、 この線は犯罪ではないというような形で明確なルールが必要だと思うので、 限定・除外要件については、行為者の年齢要件というのが明確ではないかと思います。年齢 差要件だと、先ほど山本委員がおっしゃったように、設定するのが難しく、行為者の年齢要 件を挙げるのが明確だと思います。ただし、16歳未満とした場合、初回の年齢が16歳未 満なら処罰しないとしておかないと、15歳で付き合っていて、片方が16歳になった途端 に駄目というのは妥当ではないので、初回の年齢要件というのも、入れた方がよいと思いま す。中学生同士は当然、除外するとして、中高生同士をどうするかというのは決断の問題で、 私としては、今のところ、除外するのは中学生同士という感じを持っております。 刑法177条前段の強制性交等罪との関係なのですけれども、例えば、13歳の被害者に 15歳の加害者が暴行を用いて性交をしたような場合は、刑法177条、178条の新規立 法で個別対応するということになります。この点が分からないではないかということであれ ば、確認規定を入れて、「ただし、他の性犯罪の成立は妨げない」としておけばいいのでは ないかと思います。 ○しろまる井田部会長 基本的にB-1案に御賛成の立場とお聞きしました。 ○しろまる北川委員 今、山本委員や小島委員が、一律16歳に引き上げて、一定程度の除外事由を設 けるという御意見を述べられました。これに対して、私は、違う観点から、結論を申し上げ ますと、C案に近い考え方を採っておりますので、なぜそういう考え方に立つのかというこ とを申し上げたいと思います。 私は、この年齢の引上げの検討というのは、現行法体制の見直しとして、現在の刑法の性 犯罪と、児童福祉法や各都道府県の淫行条例とのすみ分けや関係性をどう整理するのかとい った見直しの議論でもあると思っております。現行法では、性行為に関する判断能力は、1 3歳未満については一律に否定して13歳未満の者を保護することとし、13歳に達してい ない者はおよそ性行為の対象としてはならないのに対して、13歳以上の者については性的 自己決定権を認めることを前提に、性的な判断能力が発展過程にあって未熟な年齢層に当た る、いわゆる18歳未満の児童、特に今問題とされている13歳から16歳の年代層につい - 22 - ては、青少年の健全育成の保護の観点から、児童福祉法の児童淫行罪や、いわゆる淫行条例 の保護の対象として保護しているわけです。 このような現行法体制の下で児童淫行罪や淫行条例で処罰することと、性的同意ないし保 護年齢を見直して刑法で処罰することとした場合の違いということを考えますと、性交等の 場合は前者の法定刑が非常に低いので、法定刑の高い刑法犯として処罰すべきなのではない かと、特に13歳から15歳という年齢については、性的判断能力もまだまだ未熟な義務教 育に当たる者なのだから保護を厚くすべきという御意見が出てくるのだと捉えております。 さらに、児童淫行罪や淫行条例と性的同意、保護年齢を引き上げての刑法犯の処罰の違い というのは、児童淫行罪の場合には、「淫行させる」に該当するかの判断において、事実上 の影響力を利用した性交ないし性交類似行為かという点が考慮され、淫行条例の場合には、 淫行という用語の下で単に自己の性欲を満足させるための対象として扱ったかといった行為 の悪質性が考慮され、大人による性的搾取を処罰することとなり、児童に対する性的行為一 般ではなく、対象行為が限定されています。つまり、特別法犯や条例で規制する現行法体制 では法定刑が低いという点で、青少年の健全育成という観点からは保護の不十分さが否めな い場合があるかもしれませんが、一方において、相思相愛というか、真摯な恋愛感情に基づ く性的行為は処罰の対象から外れている点に留意する必要があると思います。 先ほど、山本委員が16歳未満の対等な恋愛関係の成立は難しいとおっしゃられたことと の関係で悩ましい点はあるのですけれども、仮に、今回、A案やB案のように一律16歳未 満の者についての性行為というのはおよそ許されないのだとしてしまうと処罰の対象に含ま れてしまうという点が性的同意年齢ないし性的保護年齢の引上げにちゅうちょする一つの理 由でございまして、仮に16歳未満に引き上げるというのであれば、この引上げの根拠自体 について更に掘り下げた議論が必要であると思います。 今のところ、この年齢の設定の根拠というのは、性的判断能力の有無で説明されているわ けですけれども、 年齢を引き上げるのであれば、 性的判断能力のみを理由にするのではなく、 先ほど小島委員や山本委員も指摘されましたように、青少年の健全育成であるとか、将来に わたる心身への影響を勘案した保護目的というものを正面から導入した上で引き上げるのだ という整理をすべきであり、16歳未満の者の性的判断能力を否定するという形で整理して しまいますと、仮にB案に立って処罰の除外事由を設けるに当たり、その除外事由の説明が 難しいと考えます。 ただ、その上でB案が適当かということを再度考えてみました。年齢を16歳に引き上げ た場合には、従来、児童福祉法や条例で対処していたケースについて重く処罰するにとどま らず、先ほど言いましたように、児童淫行罪であれば事実上の影響力の有無というのを考慮 していたのが不要となる、 あるいは、 淫行条例では大人による性的搾取という側面があるか、 性的道具という形で未成年者を扱っていなかったかという考慮要素があったのを考慮せずに 処罰の対象になります。それゆえ、B案において、どう除外事由を設定すべきか、その適切 な設定は可能なのかということを十分に詰める必要があると思うのですけれども、その除外 事由を、先ほど挙げられたような中学生同士であるとか年齢差だけにとどめてよいのだろう かという点に疑問を持つわけでございます。むしろ、思春期世代にも当たる年齢の者に対す る性的行為を問題にするにあたっては、事実上の影響力であるとか、性的道具として扱われ ていないという点こそを考慮すべきだと思うのですが、後に議論される地位・関係性利用と - 23 - か、未成年で脆弱であって、大人のいいように、言われるままになってしまうがゆえの保護 の必要性の観点から見直した方がよいと思うわけです。 そうすると、むしろ刑事未成年と同じ14歳未満という区切りを採用して、14歳以上の 児童の性的保護の見直しについては、諮問事項「第一の三」の被害者の脆弱性であるとか地 位・関係性による類型で対処した方がよろしいのではないかと考える次第です。 ○しろまる井田部会長 基本的にC案に御賛成という立場で御説明いただいたと思います。 ○しろまる佐藤(陽)幹事 先ほど小島委員と北川委員から年齢を引き上げる理論的根拠に関する御意 見が述べられたかと思いますので、私の方からも、これについて幾つか述べさせていただけ ればと思います。 現在の刑法176条後段及び177条後段に関する年齢を、例えば対象年齢と呼ぶとしま すけれども、この対象年齢の引上げに関して理論的根拠を検討しようと思った場合には、ま ず、現行法の対象年齢の趣旨を整理する必要があるのではないかと思います。刑法176条 前段及び177条前段の保護法益を、通説的に、性的自由、性的自己決定権であると解し、 かつ、近年は児童の健全育成を併せて考慮に入れる見解もありますけれども、一応後段も同 じ保護法益で自己決定権を保護しているのだということを前提に考えますと、強制わいせつ 罪や強制性交等罪については、次のような説明ができるのではないかと思います。 つまり、13歳以上の者は、基本的には自由な意思決定をすることができるはずなのだけ れども、何らかの理由で、それは内在的な理由だったり外在的な理由だったりするわけです が、それが困難な状況にあるときに、わいせつな行為又は性交等をされると法益が侵害され るのに対して、13歳未満の場合には、その年齢ゆえに一般に自由な意思決定をすることが 困難だとみなされているため、それらの行為がなされると、すぐに、一律、法益が侵害され るという説明です。 確かに、13歳未満の者であっても、あるいは13歳以上の者であっても、人間は個性が ありますから、それぞれ意思決定能力に差はあると思うのですけれども、ここでは、人が年 齢を重ねるにつれて精神的に成熟していって、一定年齢以上になると有効な自由な意思決定 をするための能力が備わるのだということを前提にして、刑事政策的に、その年齢が一律1 3歳に定められたと考えることができるのだと思われます。 この「13歳」という年齢を引き上げるとした場合の考え方としては、このような通説的 な保護法益に基づく処罰根拠の説明をやめて、新たな処罰根拠に基づく説明を取り入れる方 法、例えば、先ほど北川委員もおっしゃいましたけれども、健全育成の視点を取り入れた形 で説明するというのが、一つあり得ると思います。ただ、この場合には、北川委員もおっし ゃっていたとおり、今まで健全育成を保護する規定の場合には、いろいろな制約をした上で 「10年以下の有期懲役」となっていたものが、いきなりそういう制約を取り払って、「5 年以上の有期懲役」という重い処罰になることになりますので、この点で少し飛躍があるよ うに思われます。そうだとすると、極力、これまでと同じように、性的自由や性的自己決定 権という保護法益が侵害されるのだということを前提に説明をした方がいいのではないかと 思います。 そこで、性的自己決定権を根拠にして年齢を引き上げることができるかについて考えます と、自由な意思決定をするのに必要な能力は、論理的に何歳だと定まるものではなくて、社 会情勢も踏まえて刑事政策的に決するものだと思われますから、どのような能力が必要とさ - 24 - れるべきかという、能力の内実を改めて整理し直した上で、一般に何歳に達すればその能力 が備わると言えるかという観点から、検討することができるのではないかと思います。 では、その能力の内実は何かというのを更に考えますと、まず、性的な事項に関する認識 や理解がなければ自由な意思決定をする前提を欠くのだという観点から、これまでの議論の 中で指摘されているとおり、行為の性的な意味を認識する能力や行為が自己に及ぼす影響を 理解する能力といったものがその内実になると思われます。また、例えば、性的行為に向け た相手方からの働き掛けに対処することができなければ、相手方からの影響力の作用を適切 に排除しながら自分で決定するということが難しくなると考えますので、性的行為に向けた 相手方からの働き掛けに的確に対処する能力といったようなものもその内実として考えられ るのではないかと、現在考えているところです。そういった能力の内実を手掛かりにして、 改めて年齢は何歳だろうかと考えていく作業を進めるというのが、一つの手段として有効で はないかと思うところです。では、一体何歳なのかと言われると、皆様の御意見を聴きたい と思っているところですので、よろしくお願いします。 ○しろまる井田部会長 対象年齢の引上げということを検討するに当たっては、現行法の対象年齢の趣 旨を理解、整理する必要があるという、極めて真っ当な御意見を述べられました。そして、 有効に自由な意思決定をする能力には、従来言われてきた、行為の性的な意味を認識する能 力と、行為が自己に及ぼす影響を理解する能力だけではなくて、さらに、性的行為に向けた 相手方からの働き掛けに的確に対処していく、そういう能力が考えられるということをおっ しゃいました。大変示唆に富むお考えだったのではないかと思います。 ○しろまる長谷川幹事 私は、まず、年齢は16歳に引き上げるべきという意見です。これについての 根拠は、先回、長々述べましたので、繰り返しません。基本的には今おっしゃられたことに 近いものであったかと思います。その上で、例外を設けるかどうかという点についてお話を したいと思います。 この件については、結構悩みがありますので、子供の支援をしている弁護士や被害者の支 援をしている弁護士に意見を聴いてみました。子供の支援をしている弁護士は、除外を設け る、設けない、両説あるというところでした。被害者の支援をしている弁護士は、例外を設 けないという考えの人が圧倒的に多かったという状況でした。それを踏まえて例外を設ける ことで懸念されることや、例外を設けなくても構わないのではないかという理由などを述べ させていただきたいと思います。 まず、子供の支援をしている方、子どもの実際をよく御存じの方からの意見だったのです が、現行法の13歳未満の場面においても子供同士の事例は生じていて、小学生同士という のもありますし、小学生と中学生のものもある。その中には、真剣交際といわれているもの もあるということでした。小学生と中学生の場合、中学生の側は、14歳以上であれば法律 上は処罰の対象になっているわけです。16歳未満に引き上げられた場合の中学生同士の事 例というのは、現行法下の12歳と15歳の場合と同じですので、中学生同士の場合がどう かという問題は、年齢を引き上げた場合に固有の問題ではなく、現在、そういった小学生同 士の事例や小学生と中学生の事例がどのように処遇されているのかということも考えて、絶 対に例外を設けないと不適切なことになるのかどうかということを考える必要があるのでは ないかというような指摘がありました。 また、真摯な真剣交際がありますというお話ですが、これは、山本委員がおっしゃったよ - 25 - うに、真摯な恋愛に見えて、その背景に、子供への虐待、性虐待などの生育環境上の問題が ある場合があり、児童相談所や家庭裁判所が関与することで、問題の発覚や解決に向けた保 護につながることもあるという評価もありました。 それから、性加害者の再犯率は高いというのは知られているところですが、再犯防止も重 要な課題となっています。性加害者の犯行はエスカレートしていく傾向があるというのも、 被害者支援をする中で、加害者のそれまでの犯罪歴などを見て実感するところなのですが、 そういうことを踏まえると、早期に治療につなげるというのは大事であるということがあり ます。 さらに、被害者支援をする側として重要なものとして意見が出されたことなのですが、同 年齢同士の例外を設ける場合、そこに該当する者は、まずは未成年性交等の罪からは排除さ れることになるわけですけれども、同年齢同士の性行為には、三つ、問題として指摘されて いる類型があります。まず、いじめを背景とするもの、これは、最近はかなり過激なものも 発生しています。それから、先輩・後輩の関係を背景に強要するような事例、あとは、一時 保護施設や児童福祉施設内でのもの。これらはやはり性的自由に対する重大な法益侵害行為 です。例外を設けることによって、改正後の刑法でこれらが適切に捕捉され得るのかという のが懸念事項です。これらが改正によって隙間になってしまうのは、適切ではありません。 中学生同士の健全な恋愛を保護するために、本来保護されるべき、被害を受けている子供の 保護がされなくなるというのは問題だと思います。隙間がないような法制度を作るというの は、これから制度を作ろうとしている私たち大人の責任であると思います。 ですから、私は、例外規定を設けないという立場で意見を申していますが、仮に例外規定 を作るとなった場合には、今言った三つの類型ですね、こういったものが新しく作る、本日 の最初の議論の条項、それから、この後、地位・関係性の議論もありますが、こういったそ の他の条項で捕捉できるように十分留意をしていかなければいけないと思います。 ○しろまる井田部会長 基本的にA案の立場に御賛成というお立場だったと思われます。 ○しろまる齋藤委員 先ほど、どのような能力というようなお話もあったと思うのですけれども、佐藤 陽子幹事もおっしゃっていたことですが、性行為への同意というのが、性行為をどのように するか分かっているということだけではなく、性行為が自分の心身とか、相手との関係性と か、自分の将来に及ぼす影響を分かった上で、かつ、ノーと言えない強制力とか、対等では ない関係の影響などを受けずに性行為をするかどうかを考えることだと思うのですが、これ までの性犯罪に関する刑事法検討会ですとか、法制審議会部会で、これだけの大人が、不同 意の性交等とは何かとか、何が同意で何が不同意なのかが適切に判断されていないからと話 し合っているにもかかわらず、14歳、15歳の子供たちが、なぜきちんと同意できると思 うのかというのは、なかなか疑問だなと思います。 性犯罪に関する刑事法検討会の第2回会議で、 大阪大学の野坂先生が、 思春期の性行動を、 成熟のあかしというより、ケアを要する行動化として捉えられて、同意能力の未熟さを表す 可能性があるとおっしゃっていまして、その意見には心から同意しております。能力という 問題で、子供の認知発達という側面から考えてみますと、中学生の年齢の子供たちというの は、一般的に、認知発達の程度で考えると、第三者の視点から自分を見ることができるよう になり、また、抽象的な思考をして仮定を立てて先を推測するとか、予測するということが できるようになりますが、こうした能力はまだ大分限定的です。思考の幅が広がることで、 - 26 - かえって自分のアイデンティティが揺らいで、自分とは何かを模索し始める年齢でもありま して、親から離れて他者の承認やケアを求めるので、他者から最も利用されやすい年齢であ るともいえます。中学生の年齢の子供たちにとって、年齢の差というのはもちろん大きく、 先輩には従うものといった上下関係が中学校では結構強く作られていますし、能力差があっ て、中学生にとっては強制力が働く、2歳とか3歳差の相手でも、同意の能力は制限される かもしれません。13歳からそういった能力が育ち始めるとはいっても制限されるかもしれ ませんし、同年齢であっても、相手がクラスの中心人物であるとか、日常的に暴力を振るわ れていたとか、そのときに暴力を振るわれていたとか、強制力がそこに存在するならば、や はり同意はゆがめられるだろうと思います。 一方で、対等な関係で、何の強制力も働いていない状態であれば、ある程度の判断という のが、中学生の年齢では可能になるかもしれないとも思います。真摯な恋愛というお話もあ りましたけれども、恋愛ではなく、今考えているのは性交への同意という話なので、性交へ の同意という能力が何を基盤としているかということについて、何への賛成意見ということ ではないのですけれども、一つ、心理からの視点を提示させていただきます。 ○しろまる井田部会長 例えば、15歳同士でキスをするとか、それ以上の関係に進むというときに、 やはり、それは国家的に介入する必要があるというお考えですか。 ○しろまる齋藤委員 例えば、15歳同士であったときに、そこに何があるかということはきちんと理 解しなければいけないと思っていて、本当に対等だったのかとか、それとも暴力とか関係性 が使われていたのかということで、その行為をした側、行為をされた側の同意がやはりゆが められる、ゆがめられやすいのではないかということは思ってはいます。ただ、それを、こ のB-1案、B-2案を含め、どのように規定するとそれらをきちんと全部捉えられるのか ということについて、B-1案とB-2案の違いがどうなのかということさえ、理解できて いるとは言い難いため、意見を伝えることが難しいと思っています。 ○しろまる嶋矢幹事 私の方からは、A案に関する意見と、理論的な能力に関する意見を申し述べさせ てください。 まず、A案についてなのですが、漏れをなく処罰するという趣旨については理解できると ころでありますが、二点、問題があるように思われました。一つは、小島委員御指摘のとお り、処罰をするというのは刑事責任年齢以上の者を対象とすることから、14歳及び15歳 の者同士の性交等について、両当事者に強制性交等罪が成立するということになります。ま た、もう一点、実態として、16歳未満の者と同世代の者との間の性交等が行われている現 状があり、年齢が16歳に近い方がその実態があるものと思われ、それにもかかわらず、一 律に犯罪が成立するというのは、諮問事項「第一の一」で議論した列挙事由のような不当な 手段、状態が利用され、拒絶困難であるという場合はもちろん別の話だとは思うのですが、 処罰範囲の相当な拡大になり得るといった問題があるように思われました。 このようなA案の問題を回避すると、C案かB案かということになると思います。もっと も、B案を採った場合には、処罰の除外・限定については、対象年齢を引き上げる理論的根 拠との整合性に留意をする必要があると思われます。例えば、対象年齢を引き上げる理由の 説明を、先ほど佐藤陽子幹事から御指摘のあった、能力の不足のうち、行為の性的な意味を 認識する能力と、行為が自己に及ぼす影響を理解する能力の不足のみに求めた場合、行為者 が誰であろうと、その能力が必要な水準に達していないということには変わりはないため、 - 27 - 同年代の者同士の性交等であっても処罰の必要性がなくなることをどのように説明するのか というのは、かなり難しい問題になると思われます。 他方で、対象年齢を引き上げる理論的根拠として、先ほどこれも佐藤陽子幹事から御指摘 のありました、対処する能力、そういったものを含めて考えるとすれば、その能力は、行為 者が誰であるか、簡単に言えば、年齢の近い者同士であるかそうではないかということによ って発揮のされ方が異なるようにも思われるところです。同年代の者同士の性交等について は処罰の必要性が減少すると考える余地はあるのではないかと思われました。もっとも、こ のような考え方で対象年齢を引き上げて処罰の対象とし、その上で、処罰の除外・限定をす ることが合理的に説明できるかということについては、法定刑の重さも踏まえつつ、更に検 討する必要があると考えられますし、先ほど齋藤委員からお示しいただきました心理学的・ 精神医学的な知見、そういったものも踏まえながら検討するというようなことも必要なので はないかと思います。 ○しろまる井田部会長 処罰の例外を認めないA案については問題があるとされ、B案で例外を設ける 際には、対処能力というものに注目する必要があるという御意見だったと思われます。 ○しろまる宮田委員 私は、引上げの必要がない、即ち、A案、B案、C案のいずれも採らないという 意見です。 13歳という年齢については、小学生は絶対に保護するという意味で非常に明確だと思い ます。また、先ほど北川委員がおっしゃったように、児童福祉法あるいは青少年保護育成条 例といったものもありますし、性的搾取に関しては児童ポルノ法もございます。このような ほかの法律もあり、そこでは、明確に児童の健全育成、あるいは児童の搾取の防止がうたわ れておりますので、そちらが広がるならともかく、刑法で、中学生の性交、特に中学生同士 の性交までが犯罪の俎上に上ってくることは防ぐべきではないかと考えるものです。 13歳という立法は、ほかにも例があります。例えば、イギリスが13歳だったと思いま すし、台湾やカリフォルニア州が10歳だったのではないでしょうか。9歳までである程度 の人格が完成するともいわれますから、ある一定の発達という意味では、10歳という立法 が全く不合理という批判はできません。10歳という海外の立法があるということも考える と、他国にも例のある13歳未満という規定が著しく不当だとは思わないのです。 私自身は新宿区の公立の学校の出身です。中学生の性交には、もちろん家庭に問題がある 場合もあるのでしょうが、その後、結婚して幸せになっている人たちもいます。そういう環 境を経験していると、中学生同士の性交をおよそ犯罪にしてしまうような立法には非常に抵 抗を感じるところです。 ○しろまる金杉幹事 二つの観点から、A案、B案については賛成できず、仮に引上げの必要があるの であれば、C案であるという立場から申し上げます。 一つは、今、宮田委員からも御指摘がありましたけれども、比較法的に見ても16歳未満 というのはかなり年齢としては高いということが挙げられます。フランスについては、15 歳未満に対する性交等で、 かつ年齢差が5歳以上というものが強姦になるということですし、 スウェーデンについては、 15歳未満の児童との性交等が2年以上6年以下という法定刑で、 これは、自発的に参加していない者に対する不同意の性交と同じ法定刑になっています。ド イツでは、 14歳未満の児童と18歳以上の者が性交した場合に2年以上ということですし、 イギリスでは、今、宮田委員からも御指摘がありましたけれども、13歳未満というのが、 - 28 - 性交等が一律に、同意とかそういうことを観念しないで処罰される年齢として挙げられてい ます。16歳未満という提案は、年齢がかなり上がっていますので、5年以上という重い刑 罰に科せられるということからしても、やはり高すぎる、飛躍がありすぎるのではないかと 思います。 もう一点は、一巡目の議論のときから申し上げていますけれども、やはり、およそ一般的 に性的自由、 性的意思決定というものが観念できない年齢としては、 現行以上に引き上げる、 刑事責任年齢以上に引き上げるのは理論的におかしいのではないかという点です。 もちろん、 私自身も、性的な行為に対する意思決定能力の未熟さに乗じて性交等を行うということにつ いては、別の保護が必要であるということは全く否定するものではありませんし、そういう 特別な配慮が必要だと思うのですけれども、先ほど佐藤陽子幹事から御指摘がありましたよ うに、自分の行為の意味を認識する能力ということについては、性的な行為だけではなく犯 罪についてもそうですし、あるいは、それを行った結果どういう不利益が自分の身に降り掛 かってくるかということについては、性的行為であっても、犯罪を行った場合にどうなるか ということについても、変わらないと基本的には考えます。そうであれば、自分が意思決定 をして犯罪を行い、刑事責任を問われ得る年齢が14歳であるのに、性的な意思決定を行う 能力はおよそ一律にないと考えるのは、理論的にも整合しないのではないかと思います。そ ういう意味で、刑事責任年齢以上に上げることには反対の意見です。 ○しろまる小西委員 私は、最初、やはりどうしても実際の被害例というのを考えるものでして、14 歳、 15歳の者がSNS等で誘われて、 表面的には同意があるままで性交に至ってしまって、 その後、とても大きな問題が起きるというケースをよく見るものですから、これには何か対 処をしなくてはいけないと思っておりました。 そういう意味では、最初は、何人かの方がおっしゃったように、 「14歳未満の者に対し」 のところでここの一般的な話は切っておいて、地位・関係性のところで処罰できるようにす ればいいという思いもあったのですけれども、この法制審議会の中の御議論を聞いているう ちに、そのように定義するのは非常に難しいということを感じるようになりまして、意見を 変えました。 むしろ、ここで性交同意年齢を16歳に上げるということが必要なように思います。それ をどうやって合理的に説明するかというのは、また次の問題としてあるのですけれども、生 物学的なことでは、前にも性犯罪に関する刑事法検討会でお話ししたと思いますけれども、 感情レベルでは、この思春期という年齢は、もうある程度成熟している、けれども、大脳皮 質のコントロールによって、悪いということは分かっているというのが、生物学的な事実で す。それに対する反論として、犯罪はみんなそうではないかと言われるところもあるかもし れませんが、性的な被害の特異性といいますか、生涯にわたって及ぼす影響の深刻さという のを考えていただく必要があるのではないかと思っています。そういう点では、やはり、B -1案やB-2案のような形で規定していただかないと救えないのだと、今は思っておりま す。 ○しろまる佐藤(拓)幹事 これまでの議論は強制性交等罪を念頭に置いてなされてきたと思いました ので、強制わいせつ罪についても念のため一言と思いまして、発言させていただきたいと思 います。その前に、先ほど、宮田委員と金杉幹事から比較法の話が出てきたかと思うのです けれども、手持ちの資料が今、心もとないもので、はっきりとしたことを申し上げられませ - 29 - んが、ドイツでは、16歳未満の者に対して21歳以上の者が性行為をする場合も入ってい るような気がしますので、 これは後ほど確認された方がよろしいのではないかと思いました。 本題の強制わいせつ罪のところですけれども、性交等とわいせつな行為とでは、その法益 侵害性や心身に対する影響が異なり得ることから、対象年齢を引き上げる趣旨によっては、 強制わいせつ罪と強制性交等罪とで異なる年齢にするという考え方もあり得ないわけではな いと思われますが、結論的には、私は、両者はそろえるべきであろうと考えております。 といいますのも、先ほど御指摘があったように、対象年齢を、有効に自由な意思決定をす るために必要な能力が備わるに至っていない年齢と考えた場合、わいせつな行為と性交等は 実態として連続性を有するものであることに鑑みると、両者の間でそのような能力に違いが 生じるのかは疑問であること、また、現行法においても強制わいせつ罪と強制性交等罪との 間で対象年齢に差異を設けていないことからすると、強制性交等罪について対象年齢の上限 を引き上げるのであれば、強制わいせつ罪についても同様に引き上げることになるのが自然 であると思いまして、もし区別するのだとすると、相当に説得力のある理由が必要となると 考えます。 ○しろまる井田部会長 強制わいせつ罪と強制性交等罪の対象年齢は同じとするのが合理的だという御 意見だったと思います。 ○しろまる小島委員 13歳未満の規定の処罰根拠等についてですが、13歳未満の子供たちは、性的 被害を受けやすい点で、類型的に危険な状態にあると考えることができると思います。13 歳未満の児童について、低年齢であるがゆえに、フリージングの状態になったり、年上の者 に対して服従しがちであるということがあると思います。そういう意味では、類型的に危険 状態にある。小西委員がおっしゃったように、甚大な被害が生じてしまうということで、重 い処罰をしてきたのではないかと思っています。また、子供に対する性被害については、健 全育成や福祉、自己決定や能力というものを超えた、児童虐待の防止ということから捉える べきではないかと思います。人格が未熟だから、被害者の人生に対して与える悪影響、継続 的な悪影響が深刻なものであるということが明らかになってきました。私は、中学生に対す る性被害については処罰してほしいと思っています。 先ほど小西委員がおっしゃったように、 同意があったということで被害者の児童が救われないというのは不当だと思います。また、 刑事責任能力との関係については、刑事責任能力の規定は、14歳以上の者全員に向けて性 犯罪を処罰するものである一方で、性交同意年齢の規定は児童保護のためのものだと考える と、当然のことなのですけれども、これらの規定は質的に違うものなので、性交同意年齢を 刑事責任能力と合わせなくてもよいと思います。諸外国の立法で、刑事責任能力と合わせて 性行為同意年齢を考えているところがあるのかどうか、そのような立法をあまり聞いたこと がないので疑問に思いました。 それから、限定・除外要件なのですけれども、子供にとっても、教育する方にとっても、 はっきりしていた方がいいのではないかと思います。子供に、「僕たちが性的行為をした場 合、処罰されるのか、犯罪になるのか」と聞かれたときに、「相手方の脆弱性や行為者との 対等性が問題だ」と答えても、子供は分からないと思います。子供に対する性教育という観 点からいうと、中高生は駄目だとか、中学生同士なら大丈夫とか、子供たちに教えるときに 分かりやすいというのも重要ではないかと思います。そういう意味では、私は、これまで年 齢差と言ってきましたが、ルールを作るとしたら、行為者年齢説が一番分かりやすいのでは - 30 - ないかと思いました。 ○しろまる金杉幹事 先ほど佐藤拓磨幹事から御指摘いただきましたドイツ法の観点について、補足を 申し上げます。御指摘いただき、ありがとうございました。私の方では、性犯罪に関する刑 事法検討会の第1回会議で配布された、法務省の訳文を見て発言をしております。確かに、 御指摘のように、青少年の性的虐待という項目で、青少年保護の観点から、「強制状態を利 用して」であるとか、「その際の行為者に対する被害者の性的自己決定能力の欠如を利用す ることにより」等、青少年保護的な要件が課されている場合に、「21歳以上の者が16歳 未満の者に対して」といった条文はもちろんあるのですけれども、そういった要件なしに、 この年齢以下の者に対して性的行為を行った場合に一律に犯罪となるという年齢については 14歳未満であるという意味で発言させていただきましたので、補足いたします。 ○しろまる橋爪委員 先ほど、長谷川幹事や小島委員から、児童虐待やいじめの問題について言及がご ざいましたので、この点に関連して一言だけ申し上げます。確かに、児童虐待やいじめによ る性被害の問題は深刻であり、十分な対策が必要になると思いますが、そもそも、虐待や暴 行がある事例は、「第一の一」のA-1案又はA-2案の枠組みで対応することが想定され ているわけです。したがって、ここではまず、「第一の一」のA-1案又はA-2案で対応 できる事例からは一旦離れて、A-1案、A-2案では対応できないような類型、つまり、 外形的には同意があるようなケースについて、どこまで一律に処罰すべきかという観点から 議論をすることが生産的であるような印象を受けました。 ○しろまる井田部会長 ほかに御意見はございますか。もし、特に、これまで御意見をまだ表明されて いない方がいらっしゃいましたら是非御発言いただきたいと思いますが、よろしいでしょう か。 それでは、「第一の二」についての議論は、本日はこの程度とさせていただきたいと思い ます。 本日の御議論では、対象年齢の引上げの議論の前提と�